A C Ó R D Ã O
(6ª Turma)
GMMGD/ama/mas/vln/ef
RECURSO DE REVISTA. 1) ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE
USO DA IMAGEM. PARCELA ACESSÓRIA AO CONTRATO DE TRABALHO. GRAVE INADIMPLEMENTO. RESCISÃO
INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO.
Na cessão do direito de uso da imagem - efetivada mediante a celebração do denominado
contrato de cessão do direito de uso da imagem -, é entabulado um negócio jurídico em que
o atleta profissional de futebol consegue uma contrapartida financeira pela utilização de
sua imagem pelo clube de futebol que o contrata, ostentando natureza civil
.
Nesse aspecto, não possui o obreiro direito a que a verba "direito de uso de imagem"
opere reflexos em férias, gratificações natalinas, verbas rescisórias e FGTS. Contudo,
deve ser ressaltado que, apesar de não deter natureza salarial,
-
e por isso não poder gerar reflexos nas demais parcelas trabalhistas -, a cessão do
direito de uso da imagem é parcela acessória ao contrato de trabalho, razão por que o seu
grave inadimplemento é hábil a provocar a rescisão indireta. No caso concreto, depreende-se
,
da leitura do acórdão recorrido
,
que foi celebrado um contrato de cessão do direito de uso da imagem entre o Reclamante e
o Reclamado, estabelecendo-se, em sua cláusula 4ª, o pagamento da importância de R$
2.133.600,00 (dois milhões e cento e trinta e três mil e seiscentos reais), em 50
(cinquenta) parcelas iguais e sucessivas de R$ 42.672,00 (quarenta e dois mil e seiscentos
e setenta e dois reais). Com o fito de viabilizar o aludido contrato, o Reclamante
constituiu a Empresa CQ Assessoria e Marketing Esportivo Ltda., da qual é sócio gerente,
sendo que as parcelas a título de cessão do direito de uso da imagem deveriam ser quitadas
pelo Reclamado. Ocorre que o Reclamado incidiu em grave inadimplemento contratual, pois
não cuidou de promover o pagamento de 11 (onze) parcelas referentes ao contrato de cessão
do direito do uso da imagem, sendo este fato inequívoco e incontroverso, o que enseja a
rescisão indireta do contrato de trabalho, conforme o disposto no art. 31 da Lei 9.615/98
c/c o art. 483, "d", da CLT.
Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no particular
.
2) CLÁUSULA PENAL. ART. 28 DA LEI 9.615/98 (LEI PELÉ). RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO
DE TRABALHO
.
PENA APLICÁVEL APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
.
O
caput
do art. 28 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé), em sua redação de 25/03/98, previu a
obrigatoriedade de cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou
rescisão unilateral do contrato formal de trabalho firmado entre atleta profissional e
entidade de prática desportiva. Entretanto, evidenciou-se uma lacuna no texto da Lei,
tendo em vista a inexistência de previsão expressa acerca de a quem caberia a
responsabilidade pelo pagamento da referida cláusula penal. Em face de exaustiva análise
sobre o tema, a SBDI-1 do TST, ao promover interpretação sistêmica da norma, notadamente o
§ 4º do art. 28 da Lei 9.615/98 – no qual foi estabelecida uma gradação regressiva do
valor da cláusula penal, observando-se a proporção de cada ano de trabalho do atleta
profissional na entidade de prática desportiva - e seu
caput
, concluiu que
a fixação de cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão
contratual volta-se tão somente ao atleta profissional, porquanto seu escopo é proteger a
entidade de prática desportiva em caso de ruptura antecipada do contrato de trabalho, de
maneira a viabilizar algum ressarcimento dos vultosos investimentos efetuados para a
prática desportiva profissional no Brasil.
A evolução legislativa acerca do tema veio ao encontro do entendimento jurisprudencial
desta Corte, tendo em vista o disposto no inciso I do art. 28 da Lei Pelé
,
com a redação dada pela Lei 12.395/2011, com a previsão de que a cláusula indenizatória
desportiva (nova denominação da cláusula penal) é devida exclusivamente à entidade de
prática desportiva. Incide o óbice da Súmula 333/TST c/c o art. 896, § 4º, da CLT.
Recurso de revista não conhecido no particular
.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n°
TST-RR-152000-81.2004.5.02.0060
, em que é Recorrente
ELPIDIO BARBOSA CONCEIÇÃO
e Recorrido
SÃO PAULO FUTEBOL CLUBE
.
O TRT da 2ª Região, pelo acórdão de fls. 239-246, complementado às fls. 287-290, ao
concluir pela ausência de falta grave patronal justificadora da pretendida rescisão
indireta do contrato de emprego desportivo, excluiu da condenação a incidência das
importâncias pagas a título de direito de imagem e direito de arena sobre férias, 13o
salário e FGTS, bem como as verbas rescisórias e multas correlatas: gratificação natalina,
férias proporcionais, acrescidas de 1/3, parcela de 40% sobre o FGTS, multa do art. 479 da
CLT e indenização decorrente de cláusula penal estipulada com fundamento no art. 28 da Lei
9.615/98
.
Inconformado, o Reclamante interpõe o presente recurso de revista às fls. 292-311
.
O recurso foi admitido às fls. 353-357.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 364-378.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, §
2º, do RITST.
É o relatório.
V
O
T
O
I) CONHECIMENTO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do
recurso de revista.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM. PARCELA
ACESSÓRIA AO CONTRATO DE TRABALHO. GRAVE INADIMPLEMENTO. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE
TRABALHO
O Tribunal Regional, ao analisar o recurso ordinário interposto pelo Reclamado, sintetizou
o seu entendimento na ementa transcrita a seguir:
"JOGADOR DE FUTEBOL. CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.
RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. INDEVIDA. CONTRATOS DISTINTOS. Não comete falta
grave que justifique a rescisão indireta do contrato de trabalho, o empregador que deixa
de cumprir obrigações inerentes ao contrato de imagem com o atleta, porquanto o referido
pacto é autônomo e distinto do contrato de emprego, sendo inaplicável, desse modo, à
espécie, a regra prevista no art. 483, "d", da CLT" (fl. 239).
Mais adiante, foram consignados os seguintes fundamentos:
"Acompanho o posicionamento do Exmo. Sr. Juiz Relator originário nos capítulos abaixo
transcritos:
"[...].
Do direito de imagem
Relata a inicial que, concomitantemente com o contrato de trabalho, foi firmado entre o
Reclamado e a empresa CD ASSESSORIA E MARKETING ESPORTIVO LTDA., da qual o autor é sócio,
Contrato de Cessão de Direito de Uso de Nome, Apelido Desportivo, Voz e Imagem.
Estabeleceu-se, na cláusula 4a, o pagamento da importância bruta de R$ 2.133.600,00 (dois
milhões, cento e trinta e três mil e seiscentos reais), em 50 (cinqüenta) parcelas iguais
e sucessivas de R$ 42.672,00 (quarenta e dois mil, seiscentos e setenta e dois reais),
sendo a primeira em 10.12.01 e a última em 10.01.06 (doc. nº 3 – fls. 54). Afirma o autor,
ainda, que por tratar-se de salário "por fora", deverá incidir sobre as demais verbas
pagas. Por fim, pede a rescisão indireta, sob o argumento de que, no período em que esteve
cedido para o clube Botafogo de Futebol e Regatas do Rio de Janeiro, de 11.04.03 até
30.06.04, recebeu somente a importância referente ao salário base (R$ 20.000,00 – doc. nº
02 – fls. 53).
Em defesa, o Reclamado sustenta que o ato de firmar o referido contrato revestiu-se dos
requisitos mínimos para produzir efeitos, dos quais o autor tinha plena consciência, não
havendo que se falar em fraude ou coação. Conclui, argumentando que a responsabilidade
pelo pagamento das parcelas de R$ 42.672,00 era do Botafogo, eis que a ele pertencia a
imagem do atleta, mesmo que provisoriamente.
O MM. Juízo de origem, considerando estarem preenchidos os requisitos do art. 273 do
CPC, concedeu a antecipação de tutela e decretou a rescisão indireta do contrato de
trabalho (fls. 69/70). Em sentença, manteve a decisão e reconheceu como parte integrante
da remuneração do autor também as citadas parcelas.
A questão, bem controvertida, merece análise mais apurada. A Lei 9.615/98 (Lei Pelé),
art. 42, regulamenta apenas a hipótese de contrato de cessão de direito de uso de imagem
coletivo. Sendo a hipótese dos autos, de natureza individual, a solução da lide deve ser
dirimida na apreciação conjunta Lei Magna, art. 5º, inciso XXVIII, letra "a" com o art. 20
do Código Civil, abaixo transcritos:
CF, Art. 5º São assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem
e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
(...)
CC, Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à
manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a
publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a
seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Nesse sentido, o Instrumento Particular de Contrato de Publicidade de Licença e Cessão
de Direitos de Uso de Imagem convencionado entre a entidade de prática desportiva e uma
empresa constituída pelo atleta é plenamente regular, porquanto trata-se de direito
personalíssimo, indisponível e exclusivo do cidadão.
O fato de o contratante, por vontade própria, utilizar como "mercadoria" sua imagem não
significa ilicitude, principalmente no meio futebolístico em que os espetáculos
proporcionados pelos jogadores, após desempenho brilhante nas partidas, têm o condão de
valorizar e aumentar a atração e o interesse por eles. Ingênuo pensar que o jogador de
futebol é a parte mais frágil do referido contrato.
Preleciona o especialista Álvaro Melo Filho:
O contrato de cessão do direito de uso da imagem do jogador profissional é de natureza
civil, não se prestando a registro na entidade nacional de administração desportiva,
despido, portanto, de qualquer repercussão na relação laboral-desportiva; (Álvaro Melo
Filho – Ed. ABC Fortaleza – Fortaleza – 2000 – p. 124.125 – Novo Ordenamento Jurídico
Desportivo)
Incontestável que a exploração econômica da imagem proporciona lucros vultosos, tanto
ao titular quanto ao clube; aquele se beneficia financeiramente e aumenta seu grau de
popularidade e fama e este, obviamente, auferindo importâncias consideráveis, valoriza os
preços das vendas de transmissões e de direitos de publicidade. Não se pode ignorar,
também, que ambas as partes escapam dos altos encargos tributários.
Feitas essas considerações, cabe dirimir a questão quanto à natureza jurídica das
importâncias inerentes ao citado contrato.
O recorrido manifestou inequivocamente sua intenção de firmar o contrato de imagem e,
dessa maneira, fazer jus ao benefício que lhe era oferecido por conta desse ato, qual
seja, o recebimento de R$ 2.133.600,00. Ora, é fato que, enquanto o autor usufruiu das
prerrogativas laborais (bônus), sempre aceitou as regras ali estabelecidas; não pode,
agora, unilateralmente, querer modificá-las. Aplicável, in casu, o princípio civilista do
pacta sunt servanda, cabível à espécie.
Cabe salientar, ainda, que o valor pactuado de R$ 2.133.600,00 (cláusula 4a – doc. 03 –
fls. 54) poderia ter sido pago de uma única vez, ao invés de parcelado, conforme denota-se
das notas fiscais (fls. 55/57). Nesse caso, caberia falar-se em natureza salarial das
parcelas e reflexos sobre as demais verbas? Obviamente, não.
Ademais, a imagem do atleta pode ser usada para fins diversos do contrato de trabalho,
inclusive dissociada da imagem do clube e até mesmo muitos anos após o término do pacto
laboral.
Dessa forma, independentemente do bom ou mal desempenho do atleta em campo - originário
do contrato de trabalho firmado - a importância pactuada referente à cessão de imagem
deverá ser paga, já que dissociada do vínculo laboral.
Logo, não há que se falar que os valores pagos sob esse título tenham natureza salarial
e, conseqüentemente, incidam sobre férias, 13o salário e FGTS.
A este respeito, a 3a Turma do Tribunal Regional da 3a Região, já decidiu:
SALÁRIO. JOGADOR DE FUTEBOL. DIREITO DE ARENA. OUTROS GANHOS PELO USO DA IMAGEM POR
TERCEIROS. NATUREZA JURÍDICA. VALORES ALEATÓRIOS E VARIADOS. PREFIXAÇÃO EM CONTRATO DE
TRABALHO. FRAUDE. EFEITOS. O chamado direito de arena, valor que é pago por terceiros,
detentores dos meios de comunicação, aos atletas, como remuneração pela transmissão dos
jogos dos quais eles são os principais atores e os catalisadores da motivação popular para
angariar audiências, não constitui salário, direto ou indireto, no sentido técnico do
instituto, sobre quaisquer de suas modalidades, eis que não se destina, nem mesmo remota
ou indiretamente, ao custeio do trabalho prestado ao clube contratante, nem tem relação
alguma com a execução do contrato de trabalho. Tratando-se de pagamento originário, pelos
compradores dos direitos dos espetáculos, aos seus astros, sob a forma de negócios
comerciais distintos e paralelos aos contratos de trabalho. Da mesma forma os demais
direitos conexos pagos pelo uso do nome ou imagem do atleta profissional em campanhas
publicitárias, institucionais e licenciamento de produtos e serviços diversos. Que se
referem sempre à pessoa do jogador, nos seus atributos intrínsecos da personalidade, não
se vinculando ao contrato de trabalho, nem se restringindo ao tempo de duração dele, pois
como apanágios do ser humano, acompanham-no do berço ao túmulo e deitam memória no tempo
posterior ao da duração da sua vida. O que está conforme a moderna perspectiva de que tudo
tem valor comercial para uma gama tão infindável quanto diversificada de negócios
mercantis que se valem de toda sorte de apelos ao consumidor para viabilizar mercados.
Ainda que recebidos em bloco pelo clube empregador e distribuído por este a cada atleta,
segundo a quantidade que lhe caiba, não perde a natureza de ganho extra-salarial. Não
caracterizando, pois, fraude ao salário o fato de serem pagos fora da folha de pagamento e
até mesmo por intermédio de cômodas empresas constituídas para gerenciar tais atividades.
Não servindo de base para cálculo dos demais direitos trabalhistas que se fundam no
salário contratado. Haverá fraude, no entanto, mesmo com a conivência do atleta empregado,
quando o empregador, vendo na hipótese uma atraente possibilidade de deslocar para esta
rubrica uma parte do salário combinado, para safar-se dos encargos sociais e tributários,
pré-contrata com ele uma quantia fixa, sempre igual, mensal, a este título. Pois os
direitos de arena e demais ganhos pelo uso da imagem e nome que não configuram salário são
aqueles específicos e inequívocos. E que dependem, por isso, de negociação concreta e dos
valores para tanto combinados. Caso em que, verificada a fraude, manda-se fazer a exata
separação, por apuração em liquidação de sentença, do que, no valor lançado nesta rubrica,
seja efetivamente pagamento dos direitos conexos do atleta e salário camuflado, para que
sobre esta segunda parte calculem-se os demais direitos trabalhistas. Recurso parcialmente
provido (Proc. nº 16695/2001 – RO – Partes: Edson Luiz da Silva e Clube Atlético Mineiro).
Assim, reformo, em parte a r. sentença, para excluir da condenação a natureza salarial
do direito de imagem, bem como sua incidência sobre os títulos pagos".
Todavia, ouso divergir, respeitosamente, do d. entendimento do Exmo. Sr. Juiz Relator
originário nos tópicos abaixo centralizados, ante a identidade das matérias e fundamentos:
Da rescisão indireta do contrato de trabalho
Das multas do art. 28 e 31 da Lei 9.615/98
Da indenização de 40% do FGTS
O pedido preambular de rescisão contratual por culpa da recorrente vem arrimado na
irregularidade do não pagamento de onze parcelas remuneratórias derivantes do contrato de
imagem firmado entre as partes.
Malgrado reconhecido o inadimplemento das verbas fixadas a título de imagem, hei que tal
fato não configura falta com nexo de causalidade trabalhista para autorizar a
desconstituição do vínculo empregatício a pretexto de culpa patronal sob a égide do artigo
483 da CLT.
Com efeito, segundo o escólio doutrinário de Álvaro Melo Filho, mencionado no capítulo
antecedente, o contrato de cessão do direito de uso da imagem é de natureza civil, não
possuindo qualquer repercussão na relação laboral-desportiva.
Indubitavelmente, enquanto no contrato de trabalho o jogador de futebol tem a obrigação de
treinar, participar das competições, seguir as determinações do técnico e do clube a qual
pertence, no chamado contrato de imagem o atleta assume responsabilidades vinculadas à
exploração comercial de sua própria imagem como atleta de futebol, dissociada do liame
empregatício.
Disso resulta que as obrigações não se comunicam, tanto é assim, que o uso da imagem deve
ser pago independentemente do desempenho do atleta como empregado, e que, inclusive, pode
ter sobrevida ao contrato de trabalho, como no exemplo clássico do "Rei Pelé", que até
hoje aufere rendimentos pela cessão do uso de sua imagem, nada obstante seja público e
notório que, há muito, que não possui mais qualquer vínculo trabalhista com o time de
futebol que o consagrou.
Por conseguinte, e conforme decidido no capítulo antecedente, não há que se falar em
natureza salarial trabalhista que autorize a integração da verba referente à cessão de
imagem nos títulos próprios do contrato de emprego, como férias, 13º salários e FGTS, eis
que os contratos são distintos e disciplinados por normas jurídicas diferentes, as quais
contemplam requisitos que não se confundem, não procedendo, dessa forma, o pedido de
rescisão contratual por culpa do empregador, fulcrado na letra "d" do art. 483 da CLT.
E nem mesmo por violação ao disposto no art. 31 da Lei n. 9.615/1998, o pedido alavanca
prestígio, porque não tendo a verba paga a título de imagem a indigitada natureza
salarial, não cabe falar-se em atraso no pagamento de salários.
Mas, ainda que assim não fosse, que devesse prevalecer a natureza salarial da referida
verba, como defendido pelo recorrido, não vislumbro a observância do requisito da
imediatidade na postura do prejudicado, porquanto a reclamada deixou de pagar os valores
do contrato de imagem em agosto de 2.003, sendo certo que o autor apresentou reclamação
trabalhista quase um ano depois, em 07/07/2004, fl. 02.
Assim, não restando caracterizada a falta grave patronal justificadora da pretendida
rescisão indireta do contrato de emprego desportivo, em especial, porque as verbas devidas
pelo uso de imagem não decorrem das obrigações do contrato de trabalho, por corolário
lógico não são devidos os títulos rescisórios contemplados no comando sentencial, tais
sejam: gratificação natalina, férias proporcionais acrescidas de 1/3, multa-indenização de
40% do FGTS, multa do art. 479 da CLT e indenização decorrente de cláusula penal
estipulada com fundamento no artigo 28 da Lei n. 9.615/1998.
Provejo.
Por fim, acompanho igualmente o d. posicionamento do Exmo. Sr. Juiz Relator originário nos
dois últimos itens abaixo transcritos:
"Do direito de arena
Sob o argumento de que o direito de arena é derivado do direito de imagem e, portanto,
os valores pagos têm natureza indenizatória, postula o recorrente a exclusão de seus
reflexos sobre as demais verbas. Afirma, também, que nos jogos em que o Reclamante
participou houve o repasse da porcentagem a ele devida.
A reforma da r. sentença deve ser declarada, no pertinente, porém, somente em parte.
Disciplinado no art. 42, § 1o da Lei 9.615/98, o direito de arena foi assim definido:
Art. 42. Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e
proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos
desportivos de que participem.
§ 1º Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como
mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do
espetáculo ou evento.
Trata-se, portanto, de negociação realizada entre o clube desportivo e as emissoras de
televisão que pagam para obterem a transmissão e retransmissão dos jogadores em plena
atuação profissional. Porém, apenas uma parte do valor auferido pelo clube - 20% - é
repassado a eles, em partes iguais, como uma vantagem pelas transmissões de suas atuações.
Na hipótese dos autos, não obstante ter o recorrente afirmado que em todos os jogos em
que o autor participou, o respectivo valor lhe foi repassado, o que significa o
reconhecimento do direito, não comprovou tê-lo feito (item "4" – fls. 116/117). Os
documentos nºs 47/131 (vol. em apartado) apenas relatam quais foram os jogos em que o
autor participou e não o valor recebido pela participação. O mesmo entendimento se aplica
quanto aos documentos de fls. 168/184 (vol. em apartado), que retratam apenas o pagamento
dos valores referentes ao direito de imagem, depositados em nome da empresa constituída
pelo autor (CQ Assessoria e Marketing Esportivo LTDA.).
De todo exposto, devidos os valores referentes ao direito de arena, observando-se as
participações do autor nos jogos por meio dos relatórios juntados, além do valor salarial
mensal recebido (R$ 20.000,00). Incabível, por coerência, os reflexos sobre as verbas
postuladas porque trata-se de verba de natureza indenizatória, já que derivada do direito
de imagem.
Reformo, em parte.
[...]
" (fls. 240-246).
A Turma julgadora, instada por meio de embargos de declaração, manifestou-se:
"DOS EMBARGOS OPERÁRIO
Venia do que se sustenta, não existe omissão nem contradição a ser suprida através do
manejo de embargos declaratórios.
Com efeito, a matéria objeto do recurso ordinário foi devidamente analisada, constando, do
corpo da fundamentação do voto, as razões de convencimento do Colegiado que compõe a 7ª
Turma deste E. Tribunal, no sentido de que
"... o Instrumento Particular de Contrato de Publicidade de Licença e Cessão de
Direitos de Uso de Imagem convencionado entre a entidade de prática desportiva e uma
empresa constituída pelo atleta é plenamente regular, porquanto trata-se de direito
personalíssimo, indisponível e exclusivo do cidadão"
e que "O
fato de o contratante,
por vontade própria, utilizar como "mercadoria" sua imagem não significa ilicitude,
principalmente no meio futebolístico em que os espetáculos proporcionados pelos jogadores,
após desempenho brilhante nas partidas, têm o condão de valorizar e aumentar a atração e o
interesse por eles.
Ingênuo pensar que o jogador de futebol é a parte mais frágil do referido contrato",
fls. 241/2,
havendo, pois, benefício para ambas as partes, pelo que restou afastada a alegação de
fraude em sua plenitude.
Esse é o teor do julgamento proferido, devidamente explicitado, como prescreve a norma
legal, não podendo o embargante invocar pronunciamento complementar, sobretudo porque o
requisito do pré-questionamento para a parte empolgar a sede extraordinária jamais tem o
signo de reapreciação, de novo julgamento da matéria exaustivamente apreciada ou
rediscussão de questões absolutamente refutadas, porque isto é absolutamente vedado pelo
arcabouço jurídico vigente (CLT, art. 836).
Na verdade, as alegações postas nos presentes embargos, indicadas como de omissão e
contradição, somente encerram antítese do decidido, o que marca, indelevelmente, estar se
defrontando apenas e tão-somente com o inconformismo da parte, hipótese impassível de
saneamento na estreita via dos embargos de declaração.
Portanto, não configuradas, na espécie, as hipóteses desenhadas das alegadas omissão e
contradição, e considerando-se que o pré-questionamento jamais tem o norte de
reapreciação, de novo julgamento da matéria exaustivamente apreciada, inviável se mostra a
positividade do provimento, restando mantido o v. aresto por ser próprios e jurídicos
fundamentos.
Desprovejo" (fls. 288-289).
No recurso de revista, o Reclamante pretende o reconhecimento da natureza remuneratória da
parcela "direito de imagem" e o deferimento do pedido de repercussão dela em férias,
13º salário
, verbas rescisórias e FGTS. Pleiteia o restabelecimento da rescisão indireta do contrato
de trabalho, em face do inadimplemento levado a efeito pelo Reclamado, consistente no não
pagamento de parcelas remuneratórias oriundas do contrato de cessão do direito de uso da
imagem celebrado entre as partes. Indica violação do art. 31 da Lei 9.615/98 e transcreve
arestos para o confronto de teses.
Razão, em parte, assiste ao Reclamante
.
Na cessão do direito de uso da imagem, que tem sido efetivada mediante a celebração do
denominado contrato de cessão do direito de uso da imagem, é entabulado um negócio
jurídico em que o atleta profissional de futebol consegue uma contrapartida financeira
pela utilização de sua imagem pelo clube de futebol que o contrata, de maneira a ostentar
natureza civil
.
Nesse aspecto, não possui o obreiro direito a que a verba "direito de uso de imagem" opere
reflexos em férias, gratificações natalinas, verbas rescisórias e FGTS.
Contudo, deve ser ressaltado que, apesar de não deter natureza salarial, - e por isso
não poder gerar reflexos nas demais parcelas trabalhistas -, a cessão do direito de uso da
imagem é parcela acessória ao contrato de trabalho, razão por que o seu grave
inadimplemento é hábil a provocar a rescisão indireta.
No caso concreto, depreende-se da leitura do acórdão recorrido que foi celebrado um
contrato de cessão do direito de uso da imagem entre o Reclamante e o Reclamado,
estabelecendo-se, em sua cláusula 4ª, o pagamento da importância de R$ 2.133.600,00 (dois
milhões e cento e trinta e três mil e seiscentos reais), em 50 (cinquenta) parcelas iguais
e sucessivas de R$ 42.672,00 (quarenta e dois mil e seiscentos e setenta e dois reais).
Com o fito de viabilizar o aludido contrato, o Reclamante constituiu a Empresa CQ
Assessoria e Marketing Esportivo Ltda., da qual é sócio gerente, sendo que as parcelas a
título de cessão do direito de uso da imagem deveriam ser quitadas pelo Reclamado.
Ocorre que o Reclamado incidiu em grave inadimplemento contratual, pois não cuidou de
promover o pagamento de 11 (onze) parcelas referentes ao contrato de cessão do direito do
uso da imagem, sendo este fato inequívoco e incontroverso, o que enseja a rescisão
indireta do contrato de trabalho, conforme o disposto no art. 31 da Lei 9.615/98 c/c o
art. 483, "d", da CLT.
Por outro lado, não há como ser mantido o fundamento adotado pelo Tribunal
a quo
- de que caberia ao Clube Botafogo de Futebol e Regatas do Rio de Janeiro, no período em
que o Reclamante esteve cedido a essa entidade desportiva, a responsabilidade pelo
pagamento atinente à cessão do direito de uso da sua imagem -, porquanto, no caso
vertente, inexiste menção a cláusula contratual a estipular tal obrigação.
Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de revista por violação do art. 31 da Lei 9.615/98.
II) MÉRITO
1) ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. CONTRATO DE CESSÃO DO DIREITO DE USO DA IMAGEM.
PARCELA ACESSÓRIA AO CONTRATO DE TRABALHO. GRAVE INADIMPLEMENTO. RESCISÃO INDIRETA DO
CONTRATO DE TRABALHO
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 31 da Lei
9.615/98
,
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
para, restabelecendo em parte a sentença, declarar a rescisão indireta do contrato de
trabalho, nos termos do referido dispositivo legal c/c o art. 483, "d", da CLT, com baixa
na CTPS do Reclamante, e reconhecer ao obreiro o direito às parcelas rescisórias deferidas
na sentença (diferenças a título de cessão do direito de uso da imagem, 13º salário,
férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, parcela de 40% do FGTS e
indenização do art. 479 da CLT – corolários legais desta modalidade de ruptura contratual
do atleta profissional de futebol)
à exceção da cláusula penal prevista no art. 28 da Lei 9.615/98, pelos motivos expostos
no tópico seguinte
.
2) CLÁUSULA PENAL. ART. 28 DA LEI 9.615/98 (LEI PELÉ). RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO
DE TRABALHO. PENA APLICÁVEL APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL
Conforme a transcrição do acórdão recorrido no tópico anterior, o Tribunal Regional
decidiu que, "
não restando caracterizada a falta grave patronal justificadora da pretendida rescisão
indireta do contrato de emprego desportivo, em especial, porque as verbas devidas pelo uso
de imagem não decorrem das obrigações do contrato de trabalho, por corolário lógico não
são devidos os títulos rescisórios contemplados no comando sentencial, tais sejam:
gratificação natalina, férias proporcionais acrescidas de 1/3, multa-indenização de 40% do
FGTS, multa do art. 479 da CLT e
indenização decorrente de cláusula penal estipulada com fundamento no artigo 28 da
Lei n. 9.615/1998
" (grifo nosso).
No recurso de revista, o Reclamante pretende o restabelecimento
in totum
da sentença, o que inclui o deferimento do pedido da cláusula penal prevista no art. 28
da Lei 9.615/98. Colaciona arestos para o confronto de teses
Sem razão, mas por fundamento diverso do adotado pelo Tribunal
a quo
.
O
caput
do art. 28 da Lei 9.615/98 (Lei Pelé), em sua redação de 25/03/98, previu a
obrigatoriedade de cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou
rescisão unilateral do contrato formal de trabalho firmado entre atleta profissional e
entidade de prática desportiva. Entretanto, evidenciou-se uma lacuna no texto da Lei,
tendo em vista a inexistência de previsão expressa acerca de a quem caberia a
responsabilidade pelo pagamento da referida cláusula penal.
Em face de exaustiva análise sobre o tema, a SBDI-1 do TST, ao promover interpretação
sistêmica da norma, notadamente o § 4º do art. 28 da Lei 9.615/98 – no qual foi
estabelecida uma gradação regressiva do valor da cláusula penal, observando-se a proporção
de cada ano de trabalho do atleta profissional na entidade de prática desportiva - e seu
caput
, concluiu que
a fixação de cláusula penal para as hipóteses de descumprimento, rompimento ou rescisão
contratual volta-se tão somente ao atleta profissional, porquanto seu escopo é proteger a
entidade desportiva em caso de ruptura antecipada do contrato de trabalho, de maneira a
viabilizar algum ressarcimento dos vultosos investimentos efetuados para a prática
desportiva profissional no Brasil.
Nesse sentido, vale mencionar os seguintes precedentes:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI
11.496/2007. CLÁUSULA PENAL. LEI PELÉ. RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO POR INICIATIVA DA
ENTIDADE DESPORTIVA. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DA NORMA. Esta Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais do TST já se debruçou sobre a matéria, cuja relevância e
complexidade exigiram percuciente estudo, decidindo no sentido de que a cláusula penal,
prevista no art. 28 da Lei 9615/1998, se destina a indenizar a entidade desportiva, em
caso de extinção contratual por iniciativa do empregado, em razão do investimento feito no
atleta. Na hipótese de rescisão antecipada do contrato, por parte do empregador, cabe ao
atleta a multa rescisória referida no art. 31 do mesmo diploma legal, na forma
estabelecida no art. 479 da CLT. Precedentes da SDI-I/TST. Recurso de embargos conhecido e
não provido" (TST-E-RR-190500-95.2007.5.12.0041, SBDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber,
DEJT de 23/09/2011).
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. CLÁUSULA PENAL. LEI 9.615/98. RESCISÃO
ANTECIPADA DO CONTRATO POR INICIATIVA DA ENTIDADE DE PRÁTICA DESPORTIVA. PENALIDADE
IMPOSTA APENAS AO ATLETA.
Esta Subseção Especializada decidiu que a penalidade prevista no art. 28 Lei 9.615/98 é
imposta tão-somente ao atleta que motivar a rescisão contratual. Entendeu-se que, no caso
de rescisão do contrato por iniciativa da entidade desportiva, o atleta terá direito
apenas à indenização prevista no art. 479 da CLT, nos termos do disposto no art. 31 dessa
mesma lei. Recurso de embargos conhecido e não provido"
(TST-E-RR-210900-22.2005.5.02.0028, SBDI-1, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho,
DEJT de 20/05/2011).
"CLÁUSULA PENAL. CABIMENTO. ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. RESCISÃO ANTECIPADA DO
CONTRATO POR INICIATIVA DA ENTIDADE DE PRÁTICA DESPORTIVA. O art. 28, § 4º, da Lei
9.615/96 estabelece uma redução no valor da cláusula penal a cada ano de trabalho do
atleta no clube, o que justifica a interpretação de que somente é devida a cláusula penal
quando a iniciativa da ruptura é do atleta, revelando que essa multa constitui garantia de
que os investimentos realizados pela entidade de práticas desportivas serão ressarcidos no
caso de rescisão antecipada do contrato por iniciativa do atleta. Assim, não se justifica
o seu pagamento no caso de rescisão antecipada por iniciativa do clube, uma vez que a
indenização, nessa hipótese, está prevista no art. 479 da CLT. Recurso de Embargos de que
se conhece e a que se dá provimento" (TST-E-RR-141300-66.2004.5.03.0109, SBDI-1, Rel. Min.
João Batista Brito Pereira, DEJT de
08/10/2010).
"EMBARGOS - CLÁUSULA PENAL - LEI Nº 9.615/98 - RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO POR
INICIATIVA DA ENTIDADE DE PRÁTICA DESPORTIVA – RESPONSABILIDADE.
A jurisprudência majoritária desta Eg. Corte, à qual me submeto, é no sentido de que o
atleta profissional não tem direito à indenização prevista no artigo 28 da Lei Pelé, que é
devida apenas à entidade desportiva, no caso de o atleta motivar a rescisão contratual.
Embargos conhecidos e desprovidos" (TST-E-RR-66000-35.2006.5.10.0012, SBDI-1, Rel. Min.
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi,
DEJT de
27/08/2010).
"EMBARGOS. ENTIDADE DESPORTIVA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. APLICABILIDADE
DA CLÁUSULA PENAL. LEI PELÉ. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DA NORMA. Da exegese do artigo 28 da
Lei nº 9.615/98, constata-se a obrigatoriedade de o contrato de trabalho do atleta
profissional conter cláusula penal, aplicável quando houver descumprimento, rompimento ou
rescisão unilateral do contrato, sem, contudo, deixar claro que ela é direcionada somente
ao atleta. A jurisprudência da c. SDI firma-se no sentido de que: "
O caput do art. 28 da Lei nº 9.615/98, ao estabelecer a cláusula penal para os casos de
descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta
profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva em caso de ruptura
antecipada do contrato de trabalho, em decorrência dos elevados investimentos que são
efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos. Tal penalidade não se
confunde com as hipóteses de rescisão indireta ou voluntária e antecipada do contrato de
trabalho por parte do empregador, cuja indenização devida ao empregado, atleta de qualquer
modalidade desportiva, é aquela estabelecida no § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98
." (ED-RR - 55200-82.2002.5.01.0029 Data de Julgamento:
20/10/2008, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho). Embargos conhecidos e
desprovidos, com ressalva do Relator" (TST-E-ED-RR-135900-31.2007.5.08.0011, SBDI-1, Rel.
Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de
14/05/2010).
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ATLETA PROFISSIONAL.
CLÁUSULA PENAL. LEI N.º 9.615/98 - LEI PELÉ. RESPONSABILIDADE PELA SUA SATISFAÇÃO.
OBRIGAÇÃO DIRIGIDA APENAS AO ATLETA. NÃO PROVIMENTO. Responderá apenas o atleta
profissional, e não a entidade desportiva, pela obrigação inserta no art. 28 da Lei n.º
9.615/98 - a chamada Lei Pelé - referente à cláusula penal, naqueles casos em que rompido
o contrato de trabalho por sua iniciativa. No caso de ser o clube o motivador do
rompimento contratual, não haveria que se falar em pagamento de cláusula penal, sendo
garantidos ao atleta, nestes casos, os direitos previstos na legislação comum trabalhista,
segundo disposição do § 1.º daquele permissivo legal, notadamente a multa rescisória
prevista no art. 479 da CLT, conforme disciplina do art. 31 da Lei Pelé. Embargos
conhecidos e desprovidos" (TST-E-RR-107700-52.2004.5.02.0054, SBDI-1, Redatora Ministra
Maria de Assis Calsing, DEJT de
14/11/2008).
"RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMADO - CLÁUSULA PENAL - ART. 28 DA LEI Nº 9.615/98 (LEI PELÉ)
- OBRIGAÇÃO IMPOSTA APENAS AO ATLETA PROFISSIONAL QUE ROMPE O CONTRATO DE TRABALHO
ANTECIPADAMENTE. A
mens legis
do novo regramento legal, instituído pela Lei Pelé, visou solucionar os inúmeros problemas
jurídicos causados pelo antigo instituto do passe que, a par de garantir os altos
investimentos efetuados pelas agremiações desportivas, acabava por vincular o atleta ao
titular do passe, independentemente da existência, ou não, de contrato de trabalho em
curso. O direito ao passe conflitava com o livre exercício da profissão, na medida em que
estava desvinculado do contrato de trabalho, de modo que o prestador dos serviços, o
atleta profissional, somente poderia transferir-se para outra agremiação esportiva
mediante a negociação do seu passe, independentemente da vigência, ou não, do contrato de
trabalho. O
caput
do art. 28 da Lei nº 9.615/98, ao estabelecer a cláusula penal para os casos de
descumprimento, rompimento ou rescisão contratual, dirige-se somente ao atleta
profissional, pois sua finalidade é resguardar a entidade desportiva em caso de ruptura
antecipada do contrato de trabalho, em decorrência dos elevados investimentos que são
efetuados para a prática dos esportes profissionais competitivos. Tal penalidade não se
confunde com as hipóteses de rescisão indireta ou voluntária e antecipada do contrato de
trabalho por parte do empregador, cuja indenização devida ao empregado, atleta de qualquer
modalidade desportiva, é aquela estabelecida no § 3º do art. 31 da Lei nº 9.615/98. Tal
entendimento é confirmado pela gradação regressiva da cláusula penal, na forma prevista no
§ 4º do art. 28 desse diploma legal, em que a cada ano do contrato de trabalho cumprido
pelo atleta profissional vai se amortizando o investimento efetuado pela entidade
desportiva, de modo que, ao final do prazo máximo de sua vigência, que é de cinco anos, o
vínculo desportivo do atleta, acessório do contrato de trabalho, dissolve-se, nos exatos
termos do inciso I do § 2º do art. 28 da Lei Pelé. Essa é a teleologia não apenas da
cláusula penal, mas da própria Lei Pelé, cujas disposições procuram equilibrar as
obrigações e os direitos das partes envolvidas e estimular os investimentos necessários ao
constante desenvolvimento das práticas desportivas, tão caras ao país. Recurso de embargos
conhecido e provido" (TST-ED-RR-55200-82.2002.5.01.0029, SBDI-1, Redator Ministro Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de
24/10/2008).
A evolução legislativa acerca do tema veio ao encontro do entendimento jurisprudencial
desta Corte, tendo em vista o disposto no art. 28,
caput
, I, "a" e "b", e II, com redação dada pela Lei 12.395/2011,
in verbis
:
"Art. 28. A atividade do atleta profissional é caracterizada por remuneração pactuada em
contrato especial de trabalho desportivo, firmado com entidade de prática desportiva, no
qual deverá constar, obrigatoriamente:
I – cláusula indenizatória desportiva,
devida exclusivamente à entidade de prática desportiva
à qual está vinculado, nas seguintes hipóteses:
a) transferência do atleta para outra entidade, nacional ou estrangeira, durante a
vigência do contrato especial de trabalho desportivo; ou
b) por ocasião do retorno do atleta às atividades profissionais em outra entidade de
pratica desportiva, no prazo de até 30 (trinta) meses; e
II – cláusula compensatória desportiva, devida pela entidade de prática desportiva ao
atleta, nas hipóteses dos incisos III a V do § 5º.
[...]" (grifo nosso)
Indefere-se a cláusula penal
.
ISTO
POSTO
ACORDAM
os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer
do recurso de revista apenas quanto ao tema "atleta profissional de futebol – contrato de
cessão do direito de uso da imagem – parcela acessória ao contrato de trabalho – grave
inadimplemento – rescisão indireta do contrato de trabalho", por violação do art. 31 da
Lei 9.615/98, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para, restabelecendo a sentença em
parte, declarar a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do referido
dispositivo legal c/c o art. 483, "d", da CLT, com baixa na CTPS do Reclamante, e
reconhecer ao obreiro o direito às parcelas rescisórias deferidas na sentença (diferenças
a título de cessão do direito de uso da imagem, 13º salário, férias proporcionais
acrescidas do terço constitucional, parcela de 40% do FGTS e indenização do art. 479 da
CLT - corolários legais desta modalidade de ruptura contratual do atleta profissional de
futebol)
à exceção da cláusula penal prevista no art. 28 da Lei 9.615/98, a que não tem direito
o Obreiro
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Brasília, 29 de fevereiro de 2012.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator