PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012083-06.2021.4.03.0000
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: GERRESHEIMER SISTEMAS PLASTICOS MEDICINAIS SAO PAULO LTDA.
Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCIANA TAKITO - SP127439-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012083-06.2021.4.03.0000
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: GERRESHEIMER SISTEMAS PLASTICOS MEDICINAIS SAO PAULO LTDA.
Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCIANA TAKITO - SP127439-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto por GERRESHEIMER SISTEMAS PLASTICOS MEDICINAIS SAO PAULO LTDA., contra decisão proferida pela 6ª Vara Federal de Campinas/SP, que deferiu parcialmente a medida liminar para suspender a exigibilidade do valor do ICMS a recolher, da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Requer, em síntese, a reforma da r. decisão para que seja concedida a antecipação da tutela recursal, confirmando o efeito suspensivo ativo para que seja conferido à agravante seu direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela concernente ao ICMS destacado, até o julgamento final do mandamus em epígrafe.
A decisão liminar deferiu o pedido de efeito suspensivo para determinar que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado da nota fiscal, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte e do entendimento sinalizado pelo C. Supremo Tribunal Federa (ID 164837967).
Em sede de contrarrazões o agravado requer o não provimento do recurso.
O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo de instrumento, reformando-se a r. decisão a fim de conceder a exclusão do ICMS do PIS e COFINS, destacado da nota fiscal.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5012083-06.2021.4.03.0000
RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: GERRESHEIMER SISTEMAS PLASTICOS MEDICINAIS SAO PAULO LTDA.
Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCIANA TAKITO - SP127439-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j. 02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.
O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível.
Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado da nota fiscal, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. RE Nº 574.706. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RECURSO PROVIDO.
1. O STF apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.
2. O Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 13.05.2021, retomou a análise do Tema 69 de repercussão geral em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal.
3. Agravo de instrumento provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento para determinar que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado da nota fiscal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.