PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006129-03.2021.4.03.6103
RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
APELANTE: MARIA EMILIA SANCHES GERLEMAN, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO RUEDA TOZZI - SP251596-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MARIA EMILIA SANCHES GERLEMAN
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO RUEDA TOZZI - SP251596-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006129-03.2021.4.03.6103
RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
APELANTE: MARIA EMILIA SANCHES GERLEMAN, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO RUEDA TOZZI - SP251596-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MARIA EMILIA SANCHES GERLEMAN
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Desembargadora Federal Giselle França:
Trata-se de ação pelo procedimento comum com o objetivo de anular o auto de infração nº. 16092.720333/2013-97, lavrado com fundamento no artigo 32, § 1º da Lei Federal nº. 4.357/64. Defende que inexistiam débitos tributários inscritos em dívida ativa no momento do pagamento dos lucros pela pessoa jurídica. Subsidiariamente, defende que o valor da multa é de R$ 27.000,00, o qual já foi pago administrativamente. Foi atribuído à causa o valor de R$ 134.507,46 em 08/10/2021 (fls. 14, ID 264022435).
A r. sentença (ID 264022528) julgou o pedido inicial procedente em parte, para reduzir a multa aplicada e declarar a extinção do débito em razão do pagamento realizado na esfera administrativa. Fixou a sucumbência recíproca, arbitrando honorários advocatícios em 10% do valor atualizado da causa, cabendo à parte autora pagar metade dessa importância aos Procuradores da União bem como à União pagar a metade remanescente aos advogados da parte autora. A r. sentença não foi submetida a reexame necessário conforme artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Apelação da União (ID 264022531), na qual reitera a legalidade da autuação fiscal. Argumenta com o princípio da supremacia do interesse público. Refere que, nos termos da análise administrativa, do valor atualizado da multa já havia sido reduzido o montante referente às distribuições de ocorridas de janeiro a abril de 2011.
Apelação dos procuradores da parte autora (ID 264022633), na qual afirma que apenas a União deve arcar com verba honorária na medida que houve reconhecimento da quitação do crédito.
Contrarrazões (ID 264022640 e 264022641). A parte autora suscita preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, dado que a União não impugnou, de forma específica, os fundamentos da r. sentença.
Nesta Corte Regional, foi deferida tutela cautelar incidental para sustação do protesto da CDA referente ao débito discutido na demanda (ID 277597921).
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006129-03.2021.4.03.6103
RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA
APELANTE: MARIA EMILIA SANCHES GERLEMAN, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO RUEDA TOZZI - SP251596-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Desembargadora Federal Giselle França:
A Lei Federal nº. 4.357/64 assim determina:
Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de impôsto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificações a seus acionistas;
b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
§ 1º. A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 2º. A multa referida nos incisos I e II do § 1º deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
Nos estritos termos do artigo 32 da Lei Federal nº. 4.357/64, há irregularidade na distribuição de lucros por pessoa jurídica em débito com o Fisco. A norma não exige que o débito esteja inscrito em dívida ativa, de sorte que não cabe ao intérprete realizar interpretação ampliativa que possa levar ao esvaziamento do conteúdo normativo.
De fato, o intuito da legislação é coibir a evasão fiscal e, para tanto, o legislador optou por uma redação ampla, irrestrita. Não cabe ao Judiciário alterar o quanto democraticamente decidido pelo Legislativo, sob pena de desvirtuar a previsão legal.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. MULTA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS OU DIVIDENDOS POR PESSOA JURÍDICA EM DÉBITO COM A UNIÃO OU SUAS AUTARQUIAS PREVIDENCIÁRIAS. CONSTITUCIONALIDADE DAS PENALIDADES. PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O INTERESSE PRIVADO. LUCRO QUE DEVERIA SER APURADO DEPOIS DE PAGOS OS TRIBUTOS DEVIDOS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE OU DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Conforme consignado na r. sentença acima, não foi prevista medida de coação direta para o pagamento de tributo, como bloqueio e retenção de bonificações ou participação nos lucros, que configurariam atos executivos ou cautelares para tal efeito. A técnica legislativa consistiu em instituir norma de proibição de dada conduta (distribuir bonificações aos acionistas, ou dar e atribuir participação nos lucros a sócios ou quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos), prevendo multa, em caso de descumprimento, calculada sobre 50% do valor distribuído, dado ou atribuído, mas limitado a 50% do valor do débito não garantido pela pessoa jurídica.
2. Por consequência do exposto, a livre distribuição de bonificações e atribuição de participação nos lucros somente sujeitará a pessoa jurídica à multa se o débito fiscal, além de não ter sido impugnado em relação à sua exigibilidade fiscal, ainda não tiver sido objeto de garantia, nos termos da legislação própria.
3. Observa-se que o legislador não cometeu qualquer excesso, na medida em que, embora evidenciado que bonificações e lucros devem ser apurados, além de distribuídos e atribuídos, somente depois de cumpridas todas as obrigações da pessoa jurídica, mormente os débitos fiscais, o que se estabeleceu não foi sequer a obrigação de pagamento, mas apenas o de garantia do débito fiscal exigível, de acordo com a legislação tributária, de que é acessória a exigência ou obrigação de que trata a presente norma.
4. A norma legal, interfere, portanto, de forma muito pontual e mínima na esfera jurídica da disponibilidade patrimonial das pessoas jurídicas, fazendo-o somente quando essencial para a própria proteção do crédito tributário, dai porque não cabe cogitar de quaisquer das ofensas constitucionais invocadas, sobretudo, mas não apenas, as relacionadas aos princípios do devido processo legal, razoabilidade, proporcionalidade e proibição de excesso.
5. De fato, como assentado, várias são as razões que se somam para a conclusão de que não procede as alegações da apelante.Ainda que se tratasse, em primeiro lugar, de preferência em favor do crédito público, prevendo pagamento de um em detrimento do pagamento do outro, não poderia tal medida ser reputada inconstitucional, dentro da inteligência constitucional dos valores estabelecidos pela Constituição que, mesmo ao adotar o regime da livre iniciativa e da propriedade privada, não excluem a exigência de seu exercício segundo princípios de responsabilidade e função social.
6. Ademais, cabe reiterar que a norma, em exame, não exigiu o próprio pagamento do tributo pelo contribuinte, mas apenas a oferta de garantia para os débitos fiscais, medida que se revela proporcional e razoável à vista da natureza jurídica do crédito focado e protegido. O contribuinte é instado a adotar postura responsável na administração financeira, com reserva de meios e recursos, ou garantia para satisfação oportuna do crédito tributário, antes de distribuir bonificações e lucros.
7. Também, a previsão legal não permite concluir que se trate de garantia para débito fiscal em qualquer situação, mas apenas para aqueles cuja exigibilidade fiscal não tenha sido suspensa, por outro modo, dirigindo a tutela para situações específicas, de forma adequada, razoável e proporcional.
8. E, por último, porque se a pessoa jurídica não possui meios ou disposição para a mera garantia do débito fiscal, dentro do alcance que resulta da norma no contexto exposto, resta evidente que a proteção do crédito tributário tem todo o sentido, pertinência e adequação, enquanto medida razoável e proporcional na tutela protetiva estabelecida pelo legislador que - cabe reiterar - não impõe o pagamento, nem torna nula a distribuição, dação ou atribuição de bonificação ou participação de lucros, mas apenas sujeita à sanção pecuniária o descumprimento da regra de proteção do crédito tributário.
9. Com efeito, o objetivo da sanção prevista nos referidos dispositivos legais é coibir a sonegação de tributo nos casos em que haja meios para o seu pagamento e que o devedor, porém, opte por distribuir lucros beneficiando tão somente seus sócios em detrimento do Fisco.Assim, não é caso de admitir sequer a relevância ou plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade, por confisco no valor da multa, de que trata o preceito secundário da norma impugnada, com a redação dada na vigência da atual Constituição Federal.
10. Apelação não provida.
(TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5031061-69.2018.4.03.6100, j. 21/10/2021, Intimação via sistema DATA: 21/10/2021, Rel. Des. Fed. ANTONIO CARLOS CEDENHO).
TRIBUTÁRIO. ARTIGO 32, LEI 4.357/64, COM REDAÇÃO DADA PELO ARTIGO 17, LEI 11.051/04. PORTARIA RFB 1.265/15. MULTA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS OU DIVIDENDOS POR PESSOA JURÍDICA EM DÉBITO COM A UNIÃO OU SUAS AUTARQUIAS PREVIDENCIÁRIAS. LEGALIDADE. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO.
1. Nos termos da legislação de regência - a Lei nº 6.404, de 15/12/1976, que dispõe sobre as Sociedades de Ações, artigo 202, caput, a Lei nº 4.357, de 16/07/1964, a qual, entre outras providências, autorizava a emissão de Obrigações do Tesouro Nacional e alterava a legislação do imposto sobre a renda, artigo 32, e ainda a Portaria RFB nº 1.265, de 03/09/2015, que fixa procedimentos para a Cobrança Administrativa Especial no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, artigo 2º, inciso VIII -, não resta outra alternativa à Secretaria da Receita Federal, diante da irregular distribuição de dividendos efetuada pela impetrante, empresa com débitos em aberto junto ao Fisco, que a de aplicar a sanção lá cominada.
2. Oportuno, ainda, anotar, que o argumento alinhado pela ora apelante, acerca da compulsoriedade da distribuição dos dividendos, resta, in casu, afastada diante da inovação trazida pelo artigo 17 da Lei nº 11.051, de 29/12/2004, que instituiu a multa aqui combatida, ao alterar o artigo 32 da Lei nº 4.357/64.
3. Nesse mesmo conduto, impende consignar que exatamente na esteira dessa modificação foi introduzida a Portaria RFB, nº 1.265/15, a qual apenas tratou de regulamentar a indigitada sanção.
4. Precedentes desta Corte: AMS 2006.61.00.025397-5/SP, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, j. 23/05/2013, D.E. 10/06/2013; AMS 2007.61.00.007178-6/SP, Relator Juiz Federal Convocado RUBENS CALIXTO, Terceira Turma, j. 30/06/2011, D.E. 25/07/2011; e AMS 2005.61.00.006490-6/SP, Relatora Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES, Terceira Turma, j. 30/09/2010, D.E. 19/10/2010.
5. Apelação a que se nega provimento.
(TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 0026201-18.2015.4.03.6100, DJe 24/01/2017, Rel. Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA MARTINS).
Passo à análise do pedido de redução da multa. De início, anoto que os parágrafos do artigo 32 da Lei Federal nº. 4.357/64 estabelecem limites para fixação da multa, verbis:
Art. 32. (...)
§ 1º. A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias. (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 2º. A multa referida nos incisos I e II do § 1º deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
Tratando-se de multa aplicada à pessoa física gestora que recebeu os lucros, regra geral será fixada em 50% do valor dos lucros (artigo 32, § 1º, “b”). Todavia, deve se observar sempre o limite de 50% dos débitos da empresa em aberto no período, conforme artigo 32, § 2º.
No caso, há certa controvérsia porque a empresa retificou as declarações tributárias de IRPJ/2011, fato que provocou redução dos débitos em aberto. A defesa também foca no fato de que a distribuição de lucros ocorreu mensalmente, defendendo que apenas o valor efetivamente distribuído após novembro/2011 (data da retificação) poderia ser considerado.
Analisado todo o processado, em especial o acórdão administrativo (ID 264022507) e a informação fiscal (ID 264022507), não há dúvida que o Fisco efetivamente considerou a redução provocada pela retificação de declarações, reduzindo o valor total da dívida fiscal de R$ 252.500,00 para R$ 179.506,60.
A retificação foi efetivamente considerada e provocou a redução do valor dos débitos. Não serve, contudo, para alterar a data do fato gerador do tributo nem tampouco para fixar novo marco temporal para contagem da distribuição de lucros. Fato é que desde abril/2011 existia dívida de IRPJ que foi reduzida por conta da retificação da declaração fiscal. Mas há dívida em aberto desde abril/2011, e nesse período houve sim distribuição de lucros.
Considerada a tabela de distribuição de lucros referida no acórdão do CARF (fls. 5, ID 264022507) – e não impugnada especificamente –, desde abril/2011 a parte autora recebeu proventos de R$ 392.626,67. A multa devida na qualidade de diretora seria de R$ 196.313,33 na forma do artigo 32, § 1º, “b”, da Lei Federal nº. 4.357/64.
Todavia, deve-se observar o limite do artigo 32, § 1º, “b”, da Lei Federal nº. 4.357/64. Assim, tendo sido fixada a dívida fiscal em R$ 179.506,60, o limite da multa é R$ 89.753,30 – que é o valor cobrado pelo Fisco (ID 264022507).
Portanto, a cobrança é regular, apenas sendo necessário o abatimento do valor de R$ 27.000,00, pago administrativamente.
Pelo princípio da sucumbência, a parte autora deve arcar com honorários advocatícios em favor da União, os quais são fixados sobre os percentuais mínimos escalonados aplicáveis, considerado o valor atualizado dado à causa.
Ante o exposto, dou provimento à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL - APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - TRIBUTÁRIO - MULTA APLICADA EM DECORRÊNCIA DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS QUANDO EXISTENTE PENDÊNCIA FISCAL - ARTIGO 32 DA LEI FEDERAL Nº. 4.357/64 - EXIGIBILIDADE - LIMITES DE CÁLCULO.
1- Nos estritos termos do artigo 32 da Lei Federal nº. 4.357/64, há irregularidade na distribuição de lucros por pessoa jurídica em débito com o Fisco. A norma não exige que o débito esteja inscrito em dívida ativa, de sorte que não cabe ao intérprete realizar interpretação ampliativa que possa levar ao esvaziamento do conteúdo normativo.
2- De fato, o intuito da legislação é coibir a evasão fiscal e, para tanto, o legislador optou por uma redação ampla, irrestrita. Precedentes desta Corte.
3- Os parágrafos do artigo 32 da Lei Federal nº. 4.357/64 estabelecem limites para fixação da multa: tratando-se de multa aplicada à pessoa física gestora que recebeu os lucros, regra geral será fixada em 50% do valor dos lucros (artigo 32, § 1º, “b”). Todavia, deve se observar sempre o limite de 50% dos débitos da empresa em aberto no período, conforme artigo 32, § 2º.
4- No caso, há certa controvérsia porque a empresa retificou as declarações tributárias de IRPJ/2011, fato que provocou redução dos débitos em aberto. A retificação foi efetivamente considerada e provocou a redução do valor dos débitos. Não serve, contudo, para alterar a data do fato gerador do tributo nem tampouco para fixar novo marco temporal para contagem da distribuição de lucros.
5- Portanto, a cobrança é regular, apenas sendo necessário o abatimento do valor de R$ 27.000,00, pago administrativamente.
6- Apelação provida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.GISELLE FRANÇA
DESEMBARGADORA FEDERAL