PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0050063-44.2007.4.03.6182
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: MAXMIX COMERCIAL LTDA, MARIE ANTONIA CAMICADO, MARIA CETHUCO CAMICADO, MINOLU CAMICADO
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
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Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região1ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0050063-44.2007.4.03.6182
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: MAXMIX COMERCIAL LTDA, MARIE ANTONIA CAMICADO, MARIA CETHUCO CAMICADO, MINOLU CAMICADO
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por Maxmix Comercial Ltda., objetivando o reconhecimento da nulidade das CDAs.
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, apenas para reduzir o valor da multa imposta na CDA no 37.010.522-2 para 50% do valor devido em razão do não pagamento integral dos valores declarados em GFIP, apurado em 23/06/2006. Deixou de condenar as partes em honorários advocatícios, ante a sucumbência recíproca.
A parte embargante apela pleiteando, em síntese, o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-médico, redução da multa e prescrição da dívida.
Foi proferida decisão monocrática, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, dando parcial provimento à apelação da parte embargante, apenas para reduzir a multa aplicada para o percentual de 20%.
A parte autora opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados monocraticamente.
A parte autora e a União Federal interpuseram agravo interno.
Na sessão de 10/07/2018, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento aos agravos internos.
As partes opuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados pela Primeira Turma, por unanimidade, na sessão de 02/10/2018.
A União Federal e a parte autora interpuseram Recurso Especial.
O STJ deu provimento ao recurso especial, tornando nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, a fim de que a Corte de origem se manifeste a respeito do fato de que a Recorrente Maxmix Comércio Ltda, ao tempo da distribuição de lucros aos seus sócios e da autuação fiscal detinha Certidão Negativa de Débitos Fiscais, ou seja, não possuía débitos exigíveis para com a Seguridade Social.
Os autos retornaram a esta Corte para o novo julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte autora.
É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0050063-44.2007.4.03.6182
RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
APELANTE: MAXMIX COMERCIAL LTDA, MARIE ANTONIA CAMICADO, MARIA CETHUCO CAMICADO, MINOLU CAMICADO
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
Advogado do(a) APELANTE: ROBERTO JUNQUEIRA DE SOUZA RIBEIRO - SP146231-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
V O T O
O julgamento dos presentes embargos de declaração far-se-á com espeque no artigo 1024 do novo Código de Processo Civil.
Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir eventual erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo 1022 do Código de Processo Civil).
Os autos retornaram do STJ, para o novo julgamento dos embargos opostos pela parte autora, a fim de que esta Corte se manifeste a respeito do fato de que, ao tempo da distribuição de lucros aos seus sócios e da autuação fiscal detinha Certidão Negativa de Débitos Fiscais, ou seja, não possuía débitos exigíveis para com a Seguridade Social.
Pois bem.
No caso, o crédito inscrito na CDA 37.010.522-2 refere-se à multa de 50% sobre os lucros distribuídos aos sócios em 01/2002, 02/2002, 08/2002 a 02/2004, 04/2004 a 12/2005, nos termos do art. 52, II da Lei 8.212/91 c/c art. 280, II, do Decreto nº 3.048/99, por existirem divergências entre os valores declarados nas GFIPs e os valores efetivamente recolhidos nas competências de 07 a 10/1999; 01 a 10/2000; 04, 07, 08 e 09/2001; 06 e 08/2002; 01, 03, 04, 05 e 09/2003 e 05, 08 e 09/2005, apurados na NFLD 37.010.515-0.
A parte embargante defende que possui Certidões Negativas de Débito expedidas pelo próprio INSS para o período da distribuição de lucros, ressaltando que as divergências ora suscitadas nunca foram levantadas ou questionadas por ocasião da emissão das certidões, o que somente veio a ocorrer em 17/04/2006, data da entrega do relatório de divergências pela fiscalização, razão pela qual não cabe a aplicação da multa prevista no artigo 52 da Lei n.º 8.212/91.
O artigo 52 da Lei n.º 8.212/91, na redação vigente à época dos fatos geradores, assim previa:
"Art. 52. À empresa em débito para com a Seguridade Social é proibido:
I - distribuir bonificação ou dividendo a acionista;
II - dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento."
Na hipótese dos autos, em que pese a parte autora tenha logrado a obtenção de Certidões Negativas de Débito nos períodos em que houve a distribuição de lucros aos sócios, encontrava-se efetivamente em débito para com a Seguridade Social.
Com efeito, a apresentação da GFIP pelo contribuinte é modo de constituição do crédito tributário, consoante já decidido pelo STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC/73, in verbis:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VERIFICAÇÃO DE DIVERGÊNCIAS ENTRE VALORES DECLARADOS NA GFIP E VALORES RECOLHIDOS (PAGAMENTO A MENOR). TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA). DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO SUPLETIVO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (DECLARAÇÃO). RECUSA AO FORNECIMENTO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) OU DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA (CPEN). POSSIBILIDADE.
1. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federal - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).
2. A Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) foi definida pelo Decreto 2.803/98 (revogado pelo Decreto 3.048/99), consistindo em declaração que compreende os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido a título de FGTS. As informações prestadas na GFIP servem como base de cálculo das contribuições arrecadadas pelo INSS.
3. Portanto, a GFIP é um dos modos de constituição do créditos devidos à Seguridade Social, consoante se dessume da leitura do artigo 33, § 7º, da Lei 8.212/91 (com a redação dada pela Lei
9.528/97), segundo o qual "o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, auto-de-infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte".
4. Deveras, a relação jurídica tributária inaugura-se com a ocorrência do fato jurídico tributário, sendo certo que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a exigibilidade do crédito tributário se perfectibiliza com a mera declaração efetuada pelo contribuinte, não se condicionando a ato prévio de lançamento administrativo, razão pela qual, em caso de não-pagamento ou pagamento parcial do tributo declarado, afigura-se legítima a recusa de expedição da Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos de Negativa (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.123.557/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009).
5. Doutrina abalizada preleciona que: "- GFIP. Apresentada declaração sobre as contribuições previdenciárias devidas, resta formalizada a existência do crédito tributário, não tendo mais, o contribuinte inadimplente, direito à certidão negativa. - Divergências de GFIP. Ocorre a chamada 'divergência de GFIP/GPS' quando o montante pago através de GPS não corresponde ao montante declarado na GFIP. Valores declarados como devidos nas GFIPs e impagos ou pagos apenas parcialmente, ensejam a certificação da existência do débito quanto ao saldo. Há o que certificar.
Efetivamente, remanescendo saldo devedor, considera-se-o em aberto, impedindo a obtenção de certidão negativa de débito. - Em tendo ocorrido compensação de valores retidos em notas fiscais, impende que o contribuinte faça constar tal informação da GFIP, que tem campo próprio para retenção sobre nota fiscal/fatura. Não informando, o débito estará declarado e em aberto, não ensejando a obtenção de certidão negativa." (Leandro Paulsen, in "Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência", Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, 10ª ed., 2008, Porto Alegre, pág. 1.264).
6. In casu, restou assente, no Tribunal de origem, que: No caso dos autos, a negativa da autoridade coatora decorreu da existência de divergência de GFIP?s, o que, ao contrário do afirmado pela impetrante, caracteriza a existência de crédito tributário da Fazenda Pública, fator impeditivo à expedição da Certidão Negativa de Débitos. (...) Nessa esteira, depreende-se que o crédito tributário derivado de documento declaratório prescinde de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte para que se considere constituído, uma vez que a declaração do sujeito passivo equivale ao lançamento, tornando o crédito tributário formalizado e imediatamente exigível. A Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social ? GFIP é documento fiscal declaratório, do qual devem constar todos os dados essenciais à identificação do valor do tributo relativo ao exercício competente. Assim, a GFIP é suficiente à constituição do crédito tributário e, na hipótese de ausência de pagamento do tributo declarado ou pagamento a menor, enseja a inscrição em dívida ativa, independentemente de prévia notificação ou instauração de procedimento administrativo fiscal. (...) Também não faz jus o apelado à Certidão Positiva de Débito com efeitos de Negativa prevista no artigo 206 do CTN, considerando que embora cabível nos casos em que há crédito tributário constituído e exigível, este deverá estar com a exigibilidade suspensa de acordo com qualquer das hipóteses elencadas nos artigos 151 e 155 do CTN, ou em cobrança executiva, devidamente garantido por penhora, o que não restou demonstrado no presente caso."
7. Consequentemente, revela-se legítima a recusa da autoridade impetrada em expedir certidão negativa de débito (CND) ou de certidão positiva com efeitos de negativa (CPEN) quando a autoridade tributária verifica a ocorrência de pagamento a menor, em virtude da existência de divergências entre os valores declarados na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) e os valores efetivamente recolhidos mediante guia de pagamento (GP) (Precedentes do STJ: AgRg no Ag 1.179.233/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 03.11.2009, DJe 13.11.2009; AgRg no REsp 1.070.969/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12.05.2009, DJe 25.05.2009; REsp 842.444/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.09.2008, DJe 07.10.2008; AgRg no Ag 937.706/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJe 04.03.2009; e AgRg nos EAg 670.326/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 14.06.2006, DJ 01.08.2006).
8. Hipótese que não se identifica com a alegação de mero descumprimento da obrigação acessória de informar, mensalmente, ao INSS, dados relacionados aos fatos geradores da contribuição previdenciária (artigo 32, IV e § 10, da Lei 8.212/91).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008."
(STJ, REsp 1143094 / SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 01/02/2010)
Ademais, referido posicionamento foi posteriormente sumulado pelo STJ, in verbis:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
(Súmula 436 do STJ)
Desta feita, não se tratando de lançamento de ofício pelo Fisco, mas de declarações apresentadas pelo contribuinte, com pagamento a menor, tem-se que o crédito tributário já fora constituído à época da distribuição de lucros pela empresa, ressaltando-se, ainda, que os referidos débitos com a Seguridade Social não se encontravam com a exigibilidade suspensa, tornando legítima a aplicação da multa prevista no artigo 52 da Lei n.º 8.212/91.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
I - Os embargos de declaração são cabíveis para corrigir eventual erro material, contradição, obscuridade ou omissão do acórdão (artigo 1022 do Código de Processo Civil). Os autos retornaram do STJ, para o novo julgamento dos embargos opostos pela parte autora, a fim de que esta Corte se manifeste a respeito do fato de que, ao tempo da distribuição de lucros aos seus sócios e da autuação fiscal detinha Certidão Negativa de Débitos Fiscais, ou seja, não possuía débitos exigíveis para com a Seguridade Social.
II - No caso, o crédito inscrito na CDA 37.010.522-2 refere-se à multa de 50% sobre os lucros distribuídos aos sócios em 01/2002, 02/2002, 08/2002 a 02/2004, 04/2004 a 12/2005, nos termos do art. 52, II da Lei 8.212/91 c/c art. 280, II, do Decreto nº 3.048/99, por existirem divergências entre os valores declarados nas GFIPs e os valores efetivamente recolhidos nas competências de 07 a 10/1999; 01 a 10/2000; 04, 07, 08 e 09/2001; 06 e 08/2002; 01, 03, 04, 05 e 09/2003 e 05, 08 e 09/2005, apurados na NFLD 37.010.515-0. A parte embargante defende que possui Certidões Negativas de Débito expedidas pelo próprio INSS para o período da distribuição de lucros, ressaltando que as divergências ora suscitadas nunca foram levantadas ou questionadas por ocasião da emissão das certidões, o que somente veio a ocorrer em 17/04/2006, data da entrega do relatório de divergências pela fiscalização, razão pela qual não cabe a aplicação da multa prevista no artigo 52 da Lei n.º 8.212/91.
III - O artigo 52 da Lei n.º 8.212/91, na redação vigente à época dos fatos geradores, assim previa: "Art. 52. À empresa em débito para com a Seguridade Social é proibido: I - distribuir bonificação ou dividendo a acionista; II - dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento."
IV - Na hipótese dos autos, em que pese a parte autora tenha logrado a obtenção de Certidões Negativas de Débito nos períodos em que houve a distribuição de lucros aos sócios, encontrava-se efetivamente em débito para com a Seguridade Social. Com efeito, a apresentação da GFIP pelo contribuinte é modo de constituição do crédito tributário, consoante já decidido pelo STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC/73 (STJ, REsp 1143094 / SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 01/02/2010). Ademais, referido posicionamento foi posteriormente sumulado pelo STJ, in verbis: “A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. (Súmula 436 do STJ)
V - Desta feita, não se tratando de lançamento de ofício pelo Fisco, mas de declarações apresentadas pelo contribuinte, com pagamento a menor, tem-se que o crédito tributário já fora constituído à época da distribuição de lucros pela empresa, ressaltando-se, ainda, que os referidos débitos com a Seguridade Social não se encontravam com a exigibilidade suspensa, tornando legítima a aplicação da multa prevista no artigo 52 da Lei n.º 8.212/91.
VI - Embargos de declaração acolhidos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, acolheu os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.