JUSTIÇA FEDERAL
Tribunal Regional Federal da 1ª Região
PROCESSO: 1003083-94.2019.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1003083-94.2019.4.01.4100
CLASSE: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) POLO ATIVO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
POLO PASSIVO:FONOCLIN CENTRO DE TERAPIAS INTEGRADAS EIRELI
REPRESENTANTE(S) POLO PASSIVO: GREYCIANE BRAZ BARROSO - RO5928-A
RELATOR(A):SOLANGE SALGADO DA SILVA
Tribunal Regional Federal da Primeira Região
Gab. 39 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)1003083-94.2019.4.01.4100
R E L A T Ó R I O
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora):
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença concessiva da segurança proferida pelo MM. Juízo Federal a quo , em demanda na qual se discute a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
A parte apelante, em suas razões recursais (id. 121020844), sustenta a legalidade e a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, requerendo a concessão do efeito suspensivo ao recurso, com seu processamento e provimento, a fim de reformar a sentença recorrida para denegar a segurança.
Contrarrazões do FONOCLIN CENTRO DE TERAPIAS INTEGRADAS EIRELI pelo não provimento da apelação (id. 121020848).
O MPF absteve-se de opinar acerca do mérito recursal (id. 132097028).
É o relatório.
Tribunal Regional Federal da Primeira Região
Gab. 39 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)1003083-94.2019.4.01.4100
V O T O
A Exma. Sra. Desembargadora Federal Solange Salgado da Silva (Relatora):
A remessa oficial é sempre obrigatória em se tratando de sentença concessiva da segurança, consoante o §1º do art. 14 da nº 12.016/2009 (“ Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição ”), regra que, por sua especialidade, não sofre as mitigações dos §§ 2º e 3º do art. 475 do CPC/1973 ou dos §§3º e 4º do art. 496 do CPC/2015.
O recurso de apelação é tempestivo, a parte recorrente está dispensada do recolhimento de preparo (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96) e a sentença atacada é recorrível via apelação (artigo 1.009, do CPC). Portanto, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, dele conheço.
Discute-se a possibilidade de declaração do direito à exclusão dos valores atinentes ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS , cuja questão aqui discutida é diversa do precedente vinculante firmado pelo STF no julgamento do RE/RG 1.285.845/RS, r. Ministro Alexandre de Moraes, Plenário do STF em 21/06/2021, no qual se firmou a tese de que “ É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB ”.
Em outro giro, deixo de determinar a suspensão da tramitação processual até o julgamento do Recurso Extraordinário de nº 592.616/RS [1] / Tema 118 da Repercussão Geral – que versa sobre a inclusão ou não do ISS (ou ISSQN) na base de cálculo do PIS/COFINS –, para posterior aplicação do art. 1.039, do CPC, porquanto a prerrogativa de determinar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, inciso II, do CPC [2] ) é atribuída ao Relator do tribunal superior onde tramita o recurso, e não a este Juízo.
Ademais, até onde se tem conhecimento, referida prerrogativa não foi adotada pelo anterior Relator do RE 592.616 [3] , e. Ministro Celso de Mello, tampouco pelo seu sucessor, e. Ministro Kássio Nunes Marques, pelo que se impõe o regular processamento deste recurso/remessa necessária.
Ao mérito.
Do ISS na base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS
O ISS/ISSQN, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação, por identidade de fundamentos e por ambos serem tributos indiretos, do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
Nessa perspectiva, atualmente, a questão de mérito já não merece maiores discussões – sem prejuízo do que vier a ser decidido no julgamento do RE 592.616/RS –, considerando que o STF, sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706/PR / Tema 69, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
O acórdão está assim ementado, verbis :
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
( RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017 ).
Desse modo, a linha intelectiva firmada no RE 574.706/PR pelo STF, alusivo ao ICMS, também se aplica ao ISS, pois ambos os impostos não podem ser considerados faturamento ou receita das empresas prestadoras de serviço e não devem compor a base de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS.
Em exame de Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, na Sessão Extraordinária de 13/05/2021, a Suprema Corte decidiu que o ICMS passível de exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele incidente sobre a operação , ou seja, o destacado na nota fiscal de saída, e não o efetivamente recolhido pelo contribuinte.
Também na apreciação dos referidos Embargos de Declaração, o Supremo estabeleceu que a tese fixada no RE 574.706/PR passaria a produzir efeitos a partir de 15/3/2017, com exceção das ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.
No tocante ao ISS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, assim como ocorre no ICMS, compreende-se que o ISS passível de restituição é aquele destacado na nota fiscal de saída.
Entretanto, não se aplica ao ISS a referida modulação temporal do RE 574.706/PR, pois efetuada restritivamente para o ICMS, visto que se trata de medida excepcional, nos termos do art. 927, § 3º, do CPC, e porque o tema relativo ao ISS foi submetido ao regime de repercussão geral estando pendente de julgamento.
Nesse sentido, transcrevo precedentes do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO TEMPORAL AO ISS. COMPENSAÇÃO DEVIDA NA FORMA DA LEI. DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA PELA SELIC. 1. O egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte da Lei Complementar nº 118/2005, considerou válida a aplicação do prazo de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar 118/2005 apenas às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. 2. No que se refere à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, impende ressaltar que, em julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), sob a sistemática da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal firmou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. 3. O ISS (Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza), instituído pelos municípios, configura tributo a ser pago por empresas que prestam serviços de qualquer natureza e, do mesmo modo do cálculo do ICMS (tributo estadual), está embutido no preço dos serviços praticados. Assim, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicado para exclusão do ISS. 4. No julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 574.706, o egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu: (i) "no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado" ; e (ii) "modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". 5. Este Tribunal Regional Federal vem adotando entendimento no sentido, em síntese, de que se afigura "Inaplicável ao ISS a modulação temporal do RE 574.706/RS, que deve ser aplicada restritivamente ao ICMS, porquanto se trata de medida excepcional (CPC, art. 927, § 3º)", inclusive porque "a matéria relativa ao ISS está submetida ao regime de repercussão geral e aguarda julgamento do STF (RE 592.616 RG, Tribunal Pleno, Ata de Julgamento publicada em 24/10/2008)". 6. O art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, permite a compensação de créditos relativos ao pagamento do PIS e da COFINS com o ICMS incluído em suas bases de cálculo com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ao estabelecer que “O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. 7. Devem ser excetuados, no entanto, os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3°, da Lei nº 11.457/2007, nos termos do contido no art. 26-A dessa mesma lei, com redação dada pela Lei nº 13.670, de 30 de maio de 2018. 8. A compensação deverá ser realizada de acordo com a lei vigente na data do encontro de contas. Precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça. 9. O egrégio Superior Tribunal de Justiça possui precedentes jurisprudenciais no sentido, em síntese, de que ”O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante” (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021). 10. Deve ser reconhecido à parte impetrante o direito de compensar os valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do presente mandado de segurança. 11. A correção monetária deverá ser feita na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF 134, de 21/12/2010, com alterações da Resolução CJF 267, de 02/12/2013), considerando que em sintonia com o entendimento jurisprudencial (REsp nº 1.495.146 - Tema 905). 12. Apelação da União (Fazenda Nacional) desprovida. 13. Remessa necessária parcialmente provida. 14. Apelação de GT CARDIOLOGIA E OFTALMOLOGIA LTDA provida.
(AC 1070522-29.2021.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL I'TALO FIORAVANTI SABO MENDES, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 29/06/2023) (destacou-se) .
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. BASEDE CÁLCULO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). INCLUSÃO INDEVIDA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. TEMA 118.1. Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei Complementar nº118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, repercussão geral, maioria, DJe 11/10/2011 . Tema 4).2. O Imposto sobre Serviços (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e compõe o seu preço, o que autoriza a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706). Afastamento do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recursos repetitivos, em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 118). 3. Apelação e remessa necessária a que se nega provimento.
(REOMS 1064499-67.2021.4.01.3300, DESEMBARGADOR FEDERAL MARIA MAURA MARTINSMORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 17/06/2023) (destacou-se)
Além disso, este Tribunal entende que a ratio decidendi adotada pelo STF no julgamento do Tema 69 ( o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ) deve ser aplicada, por analogia, para exclusão do ISS das bases de cálculo das referidas contribuições sociais.
Dessa forma, “ não se está diante da aderência do paradigma ao caso concreto, mas sim da aplicação, por analogia, das razões de decidir adotadas pela Suprema Corte no tema nº 69 , o ISS passível de restituição ou compensação é aquele destacado na nota fiscal, sendo esse o valor exigido ou exigível pela Fazenda Pública ” (AMS 1023733-69.2021.4.01.3300, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - SÉTIMA TURMA, PJe 26/04/2023).
Em relação ao julgamento do REsp. 1.330.737/SP, o STJ firmou a tese de que “ o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS ” (Tema Repetitivo 634, acórdão publicado em 14/04/2016). Contudo, a matéria discutida tem base constitucional e repercussão geral reconhecida pelo STF, com o julgamento pendente de mérito (RE 592.616/RS, Tema 118). Além do mais, o Tema Repetitivo 634 estabelecido pelo STJ ficou superado, uma vez que é anterior ao entendimento firmado pela Suprema Corte no Tema 69.
Da restituição do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 1.420.691/SP-RG, como Representativo da Controvérsia, reafirmou a jurisprudência da Corte Constitucional no sentido de o “ Supremo Tribunal Federal ter firmado que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição da República. ”
O acórdão restou assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República.
2. Recurso extraordinário provido.
3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal .
(RE 1.420.691/SP, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 21/08/2023)
Ante a relevância da matéria, e como facilitador à compreensão da extensão do julgado, de ser transcrito o voto da eminente relatora, Ministra Rosa Weber, sobre o mérito da questão apreciada, verbis :
”... No mérito, observo que o Tribunal a quo concluiu ter a impetrante o direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente nos autos do mandado de segurança, sem a observância do regime de precatórios. Ao assim proceder, divergiu da firme jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal que se orienta no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor , conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição da República. Nessa linha, colaciono precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, em casos semelhantes:
“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.
1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios.
2. Ao assim decidir, a Corte a Quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes .
3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso .”
( ARE 1.387.512-AgR/RS , Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 08.11.2022)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
( RE 1.388.631-AgR/SP , Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23.8.22).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR . AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
I – Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal . Precedentes.
II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.
( RE 1.405.737-AgR/SC , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16.12.2022)
A robustecer essa compreensão, colaciono as seguintes decisões monocráticas: RE 1.069.065/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2019; RE 1.380.072/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 12.5.2022; RE 1.386.635/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 22.6.2022; RE 1.394.095-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 20.10.2022; RE 1.400.737/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 03.10.2022; RE 1.403.643/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 01.12.2022.
Vê-se, portanto, que o Tribunal a quo afastou-se da jurisprudência pacífica, uniforme, estável, íntegra e coesa desta Suprema Corte a respeito do tema.
A racionalização da prestação jurisdicional por meio do instituto da repercussão geral provou-se hábil meio de realização do direito fundamental do cidadão a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente. O sistema de gestão qualificada de precedentes garante, ainda, maior segurança jurídica ao jurisdicionado, ao permitir que o entendimento desta Suprema Corte, nos temas de sua competência, seja uniformemente aplicado por todas as instâncias judiciais e em todas as unidades da federação.
Desse modo, com o fito de evitar um desnecessário empenho da máquina judiciária na prolação de inúmeras decisões idênticas sobre o mesmo tema, além de salvaguardar os já referidos princípios constitucionais informadores da atividade jurisdicional, submeto a questão em análise à sistemática da repercussão geral, para que se lhe imprimam os efeitos próprios do instituto.
Diante da uníssona jurisprudência deste Supremo Tribunal a respeito, proponho, ainda, sua reafirmação, mediante o enunciado da seguinte tese:
“Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
Ante o exposto, reconheço o caráter constitucional e a repercussão geral da controvérsia trazida neste recurso extraordinário e proponho a reafirmação da jurisprudência , mediante fixação da tese acima enunciada, submetendo o tema aos eminentes pares.
Com base na fundamentação acima, dou provimento ao recurso extraordinário. Em se tratando de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC.”
Com isso, tratando-se de acórdão em Recurso Extraordinário Representativo da Controvérsia, com repercussão geral reconhecida – portanto, vinculando horizontalmente seus respectivos ministros e verticalmente os demais magistrados –, a restituição de eventual indébito nesta ação mandamental deve ocorrer pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.
Em razão de ser recente o Tema Repetitivo STF 1.262, bem ainda de conceitos arraigados no operador do Direito, já surge dissenso sobre a restituição do indébito reconhecido na via mandamental: ser ou não necessário o ajuizamento de nova ação para reafirmar repetição de indébito já reconhecido judicialmente por sentença mandamental transitada em julgado.
Com todas as vênias da posição contrária, firmo que a sentença judicial transitada em julgado reconhecendo indébito a restituir é o instrumento suficiente à observância e ao cumprimento da norma do art. 100 da Constituição Federal, não sendo influente referida sentença judicial ter sido exarada na via mandamental.
Recordemos o texto Constitucional que comanda a questão:
“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim .”
Em tema de ação mandamental, de raiz Constitucional, assim preceitua o art. 5º da Carta Política:
“LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”
Esses os comandos constitucionais (CF art. 100 e art. 5º, LXIX) que sustentaram a solução jurídica da questão aqui tratada (restituição do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança), e que nos seus precisos limites foram submetidos à interpretação do colendo Supremo Tribunal Federal. Com âncora nessas normas da Constituição Federal, no voto condutor do referido acórdão no RE 1.420.691/SP-RG, a eminente relatora, Ministra Rosa Weber, deixou expresso o objeto da questão em análise, em toda a sua extensão e contornos jurídicos:
“... Inicialmente verifico a existência de questão constitucional.
Em análise no presente caso a possibilidade de o contribuinte obter a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança.
Anoto, desde logo, que a presente discussão jurídica, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não se confunde integralemente com o objeto do RE 889.173/MS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07.8.2015, DJe 17.8.2015, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 831), no qual fixada a seguinte tese:
“O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”
O tema veiculado no presente recurso extraordinário não diz com a temática versada no âmbito do RE 889.173/MS, Rel. Min. Luiz Fux, pois em discussão a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança, ao passo que, naquela sede processual, o debate se restringia ao período atinente à data da impetração e da concessão de ordem mandamental.
O acórdão recorrido consignou a possibilidade de restituição administrativa dos valores reconhecidos como indevidos na ação mandamental, após o trânsito em julgado. Na oportunidade, acentuada a possibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente, inocorrendo ofensa ao art. 100 da CF, por não se tratar de sentença de repetição/restituição de indébito, nem de execução de título judicial.
Como se vê, a controvérsia dos autos se restringe à interpretação do art. 100 da Carta Política, que condiciona os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em razão de sentença jurisdicional, ao regime dos precatórios. Inegável, pois, a presença de questão constitucional .
Evidente, ainda, a repercussão jurídica, econômica e social do tema, a ultrapassar os interesses subjetivos do processo e a ensejar o pronunciamento desta Corte, com base no art. 1.035 do Código de Processo Civil, de modo a uniformizar a aplicação da jurisprudência e obstar a profusão de recursos, com a replicação desnecessária de decisões idênticas sobre a mesma temática.
Cumpre destacar que o tema possui expressivo potencial de multiplicidade, como comprova a indicação pela corte de origem do presente recurso extraordinário como representativo da controvérsia , nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil.”
Confere-se, assim, que fincado na abrangência das citadas normas constitucionais (CF art. 100 e art. 5º, LXIX), não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal editou o Tema Repetitivo 1.262 sem criar desnecessária regra de ajuizamento de nova ação judicial com a finalidade de reafirmar sentença judicial transitada em julgado em ação mandamental com reconhecido indébito a restituir , culminando, assim, para além de bem aplicar na sua inteireza os artigos 100 e 5º, LXIX, da Constituição Federal, também reafirmando o direito fundamental a uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficiente (CF, art. 5º, inciso LXXVIII), evitando o desnecessário uso da já saturada máquina judiciária.
Ressalte-se, uma vez mais, o trecho do voto da Ministra Relatora Rosa Weber no RE 1.420.691/SP-RG, para clareza e fixação da matéria apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de não se olvidar da questão que consiste o Tema Repetitivo 1.262:
“... em discussão a possibilidade de restituição administrativa dos valores cobrados a maior nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança...”
Ou seja, os valores reconhecidos como indevidos por sentença mandamental transitada em julgado e recolhidos nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança, por decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1.420.691/SP-RG, não podem ser objeto de restituição pela via da compensação administrativa, devendo observar a norma Constitucional do art. 100.
Igualmente nessa linha, inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a questão de restituição de indébito reconhecido na via judicial por mandado de segurança, alguns citados no voto da relatora. Por tratar-se de “ jurisprudência pacífica, uniforme, estável, íntegra e coesa desta Suprema Corte a respeito do tema ” (trecho do voto da eminente relatora Ministra Rosa Weber), a matéria está sendo decidida monocraticamente pelos eminentes ministros relatores integrantes da Corte Constitucional, em ações mandamentais na origem.
Para integral compreensão da matéria que vem sendo decidida pelo colendo Supremo Tribunal Federal, além dos precedentes citados no voto da eminente Ministra Rosa Weber, acresço decisão monocrática do eminente Ministro Alexandre de Morais no RE 1.394.095 AgR/RS, DJe 20/10/2022, que, em Mandado de Segurança onde reconhecido indébito a restituir o Tribunal de origem determinou compensação na via administrativa, a União aviou o Extraordinário apontando ofensa ao art. 100 da Constituição Federal por ter sido criada forma alternativa de pagamento de quantia certa à Fazenda Pública, objetivando que a restituição do indébito reconhecido em sentença mandamental transitada em julgado ocorra com observância do art. 100 da Constituição Federal; o eminente relator, após ressalvar o seu entendimento pessoal de o Tema STF 831 não se aplicar à espécie, reconhece que a jurisprudência do STF ampara a pretensão da recorrente e, com isso, “ dada a similitude das questões discutidas, bem como a necessidade de alinhamento das decisões desta CORTE, é o caso de se aplicar a tese firmada no Tema 831/RG ”. Com isso, monocraticamente, deu provimento ao Recurso Extraordinário, para determinar que a restituição do indébito reconhecido por sentença mandamental ocorra pela via do precatório e não por compensação na via administrativa, verbis :
“Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, RECONSIDERO A DECISÃO AGRAVADA E DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO, para determinar que a restituição se dê mediante a expedição de precatório.”
Em Recurso Extraordinário com similitude de questões, decisão monocrática do eminente Ministro relator Dias Tóffoli no RE 1.400.737/SP, Dje 03/10/2022, verbis :
“Ante o exposto, nos termos do art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, assentando que a restituição do pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso”.
Igualmente por decisão monocrática, já posterior ao Tema Repetitivo 1.262, o eminente Ministro relator Dias Tóffoli no RE 1.445.547/PR, Dje 31/08/2023, verbis :
“Corroborando o entendimento, ressalto que, recentemente, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 1.262, RE nº 1.420.691/SP-RG: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (grifo nosso).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.
Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. Custas ex lege.”
Com esses fundamentos, todo o arcabouço anterior sobre a matéria que esteja dissonante com a interpretação que o colendo Supremo Tribunal Federal conferiu às normas do art. 100 e art. 5º, LXIX, da Constituição Federal no RE 1.420.691/SP-RG, editando o Tema 1.262, deve se acomodar à citada Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já consagrada em Tema Repetitivo, cabendo sua uniforme aplicação.
Por tudo, em razão da recente definição do Tema 1.262, com efeito vinculante, reformulando posicionamento anterior, cabível parcial provimento à remessa necessária para reformar em parte a sentença e determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, observada a prescrição quinquenal.
Ante todo o exposto, nego provimento à apelação da União (Fazenda Nacional) e dou parcial provimento à remessa necessária para determinar que a restituição do indébito ocorra pela via do precatório, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, observada a prescrição quinquenal.
Honorários advocatícios sucumbenciais, ordinários e recursais, que não se aplicam na espécie (art. 25 da LMS; e Enunciados nº 512 da Súmula da jurisprudência dominante do STF e nº 105 do STJ).
É o voto.
Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA
Relatora
[1] https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2637509&numeroProcesso=592616&classeProcesso=RE&numeroTema=118
[2] Subseção II
Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos
Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.
(...)
Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036 , proferirá decisão de afetação, na qual:
I - identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento;
II - determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional;
III - poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvérsia.
(grifou-se)
[3] http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2637509
Tribunal Regional Federal da Primeira Região
Gab. 39 - DESEMBARGADORA FEDERAL SOLANGE SALGADO DA SILVA
PROCESSO : 1003083-94.2019.4.01.4100 PROCESSO REFERÊNCIA: 1003083-94.2019.4.01.4100
CLASSE : APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
APELADO : FONOCLIN CENTRO DE TERAPIAS INTEGRADAS EIRELI
Advogados do(a) APELADO: ERICA NAIARA ALBUQUERQUE DO ROSARIO - RO9896-A, GREYCIANE BRAZ BARROSO - RO5928-A
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS/ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PENDENTE DE JULGAMENTO (TEMA 118). RAZÕES DE DECIDIR ADOTADAS PELO STF NO TEMA 69. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO NA VIA JUDICIAL. INADMISSIBILIDADE (TEMA 1.262). OBSERVÂNCIA DO REGIME CONSTITUCIONAL DE PRECATÓRIOS (CF, ART. 100). APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações.
2. A ratio decidendi adotada pelo STF no julgamento do Tema 69 ( o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ) deve ser aplicada, por analogia, para exclusão do ISS das bases de cálculo das referidas contribuições sociais. Precedentes do TRF1.
3. Tema 118 ( inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ) com repercussão geral reconhecida no RE 592.616/RS. Pendente de julgamento.
4. O STF, no RE 1.420.691/SP com repercussão geral reconhecida (Tema 1.262), fixou a seguinte tese: “ Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. ”
5. Os valores reconhecidos como indevidos por sentença mandamental transitada em julgado e recolhidos nos 05 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandado de segurança, por decisão do STF no RE 1.420.691/SP-RG, não podem ser objeto de restituição pela via da compensação administrativa, devendo observar a norma Constitucional do art. 100.
6. Apelação da União (Fazenda Nacional) não provida. Remessa necessária parcialmente provida.
7. Honorários advocatícios sucumbenciais, ordinários e recursais, que não se aplicam na espécie (art. 25 da LMS; e Enunciados nº 512 da Súmula da jurisprudência dominante do STF e nº 105 do STJ).
A C Ó R D Ã O
Decide a 13ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto da relatora.
Brasília, na data da assinatura eletrônica.
Desembargadora Federal SOLANGE SALGADO DA SILVA
Relatora
Assinado eletronicamente por:
SOLANGE SALGADO DA SILVA
27/10/2023 15:15:55
https://pje2g-consultapublica.trf1.jus.br:443/consultapublica/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam
ID do documento:
363294163
23102513361359700000350511100
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