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Agravo de Instrumento Nº 5205086-04.2022.8.21.7000/RS

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por TICKET SERVIÇOS S/A contra decisão proferida nos autos da Ação Ordinária ajuizada por JULIANA AVILA DOS SANTOS, em face da decisão que inverteu o ônus da prova, nos seguintes termos:

Vistos.

Presentes os pressupostos para a válida constituição e regular desenvolvimento da relação jurídica processual, bem como a inexistência de preliminares a serem apreciadas, declaro saneado o processo, e, por conseguinte, sua aptidão a seguir para a fase de instrução e julgamento.

As questões de fato e de direito relevantes à resolução da lide se encontram devidamente delineadas e debatidas, e a inicial atende satisfatoriamente ao disposto nos artigos 319 e seguintes do CPC, trazendo causa de pedir próxima e remota, pedido absolutamente inteligível, bem como encontram-se presentes os pressupostos processuais e as condições da ação.

Evidenciada a relação de consumo havida entre as partes, e a hipossuficiência da parte autora, inverto o ônus da prova, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC.

Advirto, contudo, que, em que pese a inversão do ônus probatório em demandas que versem acerca da relação de consumo, a parte autora não está dispensada de, ao menos minimamente, provar o fato constitutivo de seu direito, não sendo, portanto, a inversão da prova de modo absoluto e indiscriminado.

Consoante os arts. 9º e 10º, do CPC, oportunizo às partes prazo comum de 10 (dez dias), para que apontem, de maneira clara, objetiva e sucinta, as questões de fato e de direito que entendam pertinentes ao julgamento da lide, ainda, para que, fundamentadamente, no mesmo prazo, digam se têm outras provas a produzir, relacionando-as e justificando a necessidade, sob pena de preclusão.

Havendo interesse em produzir prova testemunhal, deverão, desde logo, apresentarem rol de testemunhas com suas devidas qualificações, ficando cientes, ainda, que o procedimento para intimação será o previsto no art. 455 do CPC.

Advirto, desde já, que o prazo concedido é fixado com base no art. 357, § 4º, do CPC, razão pela qual fica vedada a apresentação posterior do rol das testemunhas, bem como a apresentação de rol complementar, salvo as hipóteses previstas no art. 451 do CPC.

Quanto às questões de fato, deverão indicar a matéria que consideram incontroversa, bem como aquela que entendem já provada pela prova trazida, enumerando nos autos os documentos que servem de suporte a cada alegação.

Com relação ao restante, remanescendo controvertida, deverão especificar as provas que pretendem produzir, justificando, objetiva e fundamentadamente, sua relevância e pertinência.

O silêncio ou o protesto genérico por produção de provas serão interpretados como anuência ao julgamento antecipado, indeferindo-se, ainda, os requerimentos de diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Quanto às questões de direito, para que não se alegue prejuízo, deverão, desde logo, manifestar-se sobre a matéria reconhecível de ofício pelo juízo, desde que interessem ao processo.

Registre-se, ainda, que não serão consideradas relevantes as questões não adequadamente delineadas e fundamentadas nas peças processuais, além de os demais argumentos insubsistentes ou ultrapassados pela jurisprudência reiterada.

Intimem-se.

Em suas razões recursais (evento 1, INIC1), alega a agravante que a decisão agravada está equivocada, pois não se constata a condição da agravada como destinatária final dos serviços prestados pela agravante; e tampouco a hipossuficiência técnica da agravada. Refere que a agravada foi credenciada como estabelecimento apto ao fornecimento de refeições e gêneros alimentícios mediante o pagamento através dos cartões TICKET ALIMENTAÇÃO® e TICKET RESTAURANTE®, emitidos pela agravante, pelo que os serviços prestados por ambas integram a atividade principal de cada qual, isto é, o fornecimento de refeições e gêneros alimentícios a terceiros pela agravada, aos usuários dos cartões. Requer o recebimento do recurso com a concessão do efeito suspensivo. No mérito, pugna pelo provimento com o afastamento da inversão do ônus da prova.

Recebido o recurso com efeito suspensivo (evento 6, DESPADEC1).

Em contrarrazões (evento 16, CONTRAZ1), a parte agravada sustenta que a jurisprudência atual dos Tribunais e do STJ reconhece a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, através da Teoria Finalista Mitigada onde resta comprovada a vulnerabilidade financeira, jurídica, informacional e técnica de um mercado de bairro (agravada) contra uma multinacional francesa bilionária como a TICKET (agravante). Menciona que no caso em apreço, a controvérsia refere-se as taxas contratadas, pois foram cobradas taxas diferentes das taxas contratadas, sendo o ônus da prova imputado à recorrente, nos termos do artigo 373, II do CPC, artigo 212, inciso II e artigo 427 do CC e artigos 52, 54-B, 54-C, 54-D e 54-G do Código de Defesa do Consumidor. Requer o desprovimento do recurso.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Eminentes Colegas.

Narra a parte autora/agravada na inicial que a prestação do serviço da ré/agravante consiste em disponibilizar a venda do cartão pré pago (refeição, alimentação) na maquininha contratada, bem como realizar o depósito na conta bancária do valor das vendas, sendo que por esta operação a demandada é remunerada através da retenção de um percentual das vendas. Discorre que a ré não forneceu o contrato estipulando a taxa cobrada, mas informou a taxa por telefone de 6% e disse que essa é a taxa contratada. De outro lado, afirma que a taxa que está sendo cobrada é de 14,99%, ou seja, 8,99% a maior do que a contratada. Almeja com a ação originária o afastamento da taxa abusiva cobrada, afirmando que para calcular esses valores se faz necessário que a ré junte aos autos os relatórios de vendas completos de toda a contratação, constando o valor bruto e o valor líquido.

O juízo a quo inverteu o ônus da prova, pois entendeu pela relação de consumo havida entre as partes e a hipossuficiência da parte autora, nos termos do inciso VIII do artigo 6º do CDC, decisão objeto desse recurso.

Pois bem. 

Pela regra geral de distribuição do ônus da prova contida no art. 373 do CPC, incumbe ao autor a prova quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nelson Nery Junior, in Código de Processo Civil, 10ª ed. RT, São Paulo, 2007, pg. 608, ensina que:

“Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso gravame, não existe obrigação que responda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.”

Na espécie, a agravante trata-se de empresa de grande porte que fornece produtos e serviços como o Ticket Restaurante, Ticket Alimentação, Ticket Transporte, Ticket Cultura, com capital social de R$ 478.705.012,98 (quatrocentos e setenta e oito milhões, setecentos e cinco mil e doze reais e noventa e oito centavos), conforme informação obtida junto à Receita Federal. Enquanto que a agravada trata-se de empresa de pequeno porte - supermercado, comércio de produtos alimentícios, bebidas e outros - com capital social de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

A par disso, independentemente da discussão sobre a configuração da relação de consumo entre as partes, denota-se que a empresa agravante possui maiores condições técnicas de fornecer os documentos, como os relatórios das vendas, para viabilizar a análise das questões debatidas nos autos. 

Consoante a teoria da carga dinâmica da prova, o ônus de sua produção deve recair sobre a parte que detiver melhores condições de produzi-la, tudo como forma de se alcançar a justiça do caso concreto.

Cumpre destacar que é aplicável ao caso dos autos a teoria das cargas processuais dinâmicas, uma vez que as partes não se encontram em igualdade de condições para a coleta probatória pretendida, quer por não ter as melhores condições técnicas, profissionais ou mesmo fáticas, inclusive de ordem econômico-financeira. 

Assim,  cabível a inversão do ônus da prova com base no art. 373, §1º do CPC, in verbis:

 Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

É cediço que a parte autora/agravada não detém acesso aos sistemas/registros da empresa demandada/agravante, impondo-se à agravante a exibição dos relatórios completos das vendas para, assim, aferir-se se houve o correto repasse de valores, ao passo que a parte agravada não detém meios técnicos de se desincumbir de tal desiderato, mostrando-se, desta feita, uma incumbência excessiva.

Ademais, à luz da Teoria Finalista Mitigada, ainda que a pessoa jurídica não seja a destinatária final do produto ou serviço, pode ser equiparada à consumidora quando apresentar alguma vulnerabilidade (técnica, jurídica, econômica, informacional), o que verifica-se no caso em comento.

Nesse sentido, cito precedentes do STJ:

CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.

1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.

3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.

4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).

5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.

6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos.

7. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp. n° 1.195.642/RJ, 3ª Turma, Relª. Minª. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012)”.

“DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. VULNERABILIDADE. EQUIPARAÇÃO. CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA MITIGADA. POSSIBILIDADE.

1. Exceção de incompetência.

2. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais impede o conhecimento do recurso especial.

3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.

4. Em uma relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes.

5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido” (AgInt no AREsp 1415864/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020).

E a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Caso concreto em que o Código de Defesa do Consumidor tem aplicação, considerando a hipossuficiência da parte recorrida frente à empresa recorrente, não havendo, portanto, modificações a serem feitas na decisão recorrida. Nesse contexto, nos termos da legislação consumerista, tem cabimento a inversão do ônus da prova, conforme determinado pelo Juízo de origem, quanto mais pelo fato de a agravante deter melhores condições técnicas de se desincumbir do ônus de comprovar a efetiva contratação dos serviços discriminados na petição inicial, sendo amparado, ainda, no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil em vigor. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 51557754420228217000, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em: 10-10-2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. TELEFONIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. MODALIDADE CONTRATUAL ATÍPICA. ARTIGOS 710 A 721 DO CC. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO EVIDENCIADA. INAPLICABILIDADE DA LEI DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO COM BASE NO ART. 373, §1º DO CPC. ARGUIÇÃO AUTORAL DE DESEQUILÍBRIO ENTRE AS PARTES. VEROSSIMILHANÇA. DOCUMENTAÇÃO DE MAIS FÁCIL ACESSO À RÉ. EMPRESA DE TELEFONIA DE GRANDE PORTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento, Nº 51314475020228217000, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em: 29-09-2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE. POSTERIOR EMENDA À INICIAL PARA AÇÃO DE SUSTAÇÃO E CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C REPARAÇÃO DE DANOS. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. SUSTAÇÃO DOS EFEITOS DO PROTESTO DE DEZ TÍTULOS. CASO CONCRETO. ATUAÇÃO DA AUTORA NO RAMO DE "PET FOOD". AQUISIÇÃO DE EMBALAGENS FABRICADAS PELA RÉ. ARGUIÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DEFEITOS NAS EMBALAGENS QUE TERIAM ENSEJADO O RECOLHIMENTO DOS PRODUTOS NO MERCADO NACIONAL E NO EXTERIOR. TENTATIVAS EXTRAJUDICIAIS DE RESOLUÇÃO DO IMPASSE QUE NÃO LOGRARAM ÊXITO. APESAR DA REDAÇÃO DOS ARTIGOS 30 E 34 DA LEI Nº 9.492/97, POSSÍVEL A SUSTAÇÃO DOS PROTESTOS DIANTE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO NCPC. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO PELA DEMANDANTE. APÓLICE DE SEGURO GARANTIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À RÉ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, §1º DO CPC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 50869582520228217000, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vivian Cristina Angonese Spengler, Julgado em: 29-09-2022)

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. SECAGEM DE FUMO. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PEQUENO PRODUTOR RURAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. TEORIA FINALISTA MITIGADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DADA A HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR. APLICABILIDADE DO CDC AO PEQUENO PRODUTOR RURAL QUE, EMBORA NÃO DESTINATÁRIO FINAL DO PRODUTO OU SERVIÇO, SE ENCONTRA EM SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA E VULNERABILIDADE FRENTE AO FORNECEDOR. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM RELAÇÃO À ADEQUAÇÃO DO SERVIÇO PRESTADO PELA CONCESSIONÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 51415675520228217000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em: 21-09-2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBCLASSE RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PEQUENO PRODUTOR DE FUMO. APLICABILIDADE DO CDC. VULNERABILIDADE VERIFICADA, NO CASO. Em nosso ordenamento, e assim o STJ já se manifestou, consagrou-se a denominada “Teoria Finalista”, que assim define o consumidor: “destinatário fático e econômico do bem ou serviço”.É verdade que a teoria finalista admite flexibilização, nos termos de jurisprudência reiterada, com base na vulnerabilidade concreta daquele que consome. Trata-se da “Teoria Finalista Aprofundada ou Mitigada”.Caso em que o autor é pequeno produtor de fumo, atividade desempenhada com a energia elétrica que alimenta, também, a propriedade rural na qual reside com sua família.Constatação de vulnerabilidade técnica para esclarecer as controvérsias relacionadas à interrupção do fornecimento de energia elétrica, sobretudo aos motivos da interrupção. Reconhecimento de que a relação mantida entre as partes, no que concerne ao objeto litigioso, é regida pelo CDC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 51980452020218217000, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em: 05-10-2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CASO EM QUE A PARTE AGRAVANTE NÃO FIGURA COMO DESTINATÁRIA FINAL DO SERVIÇO, MAS APRESENTA CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE TÉCNICA EM RELAÇÃO À PARTE FORNECEDORA. DEFERIMENTO DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AGRAVO PROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 50220733620218217000, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em: 29-04-2021)

Por fim, conforme já disposto pelo juízo de origem, a inversão do ônus da prova não desonera a parte autora/agravada de comprovar minimamente os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC.

Por tais razões, deve ser mantida a decisão hostilizada.

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, nos termos da fundamentação.

Documento assinado eletronicamente por JOAO RICARDO DOS SANTOS COSTA, em 30/11/2022, às 16:18:50, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc2g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 20002901994v54 e o código CRC d111c058.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOAO RICARDO DOS SANTOS COSTA
Data e Hora: 30/11/2022, às 16:18:50