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Apelação Cível Nº 5061178-02.2020.8.21.0001/RS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por WILMA SPALTER, da sentença que denegou a segurança pleiteada nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

 Em razões recursais, a recorrente defende a inconstitucionalidade da incidência do ITCD sobre doações de bens situados no exterior. Alega, em síntese, ser descabida a exigência do imposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, ante a inexistência de Lei Complementar Federal, por força do disposto no art. 155, § 1º, inciso III da Constituição Federal. Requer o provimento do apelo, para que seja concedida a segurança pleiteada, a fim de ver reconhecido o direito líquido e certo de não recolher o imposto. 

Foram apresentadas as contrarrazões (Evento 43, doc. 21 dos autos de origem). 

Neste grau de jurisdição, o Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do apelo. 

Vieram conclusos.

VOTO

Eminentes colegas. 

Inicialmente, recebo o presente recurso, porquanto cabível e tempestivo, preenchendo os requisitos previstos nos arts. 1.003, § 5º e 1.010 do Novo CPC.

WILMAR SPALTER impetrou mandado de segurança objetivando ver reconhecido o direito líquido e certo de não recolher o ITCD relativo à doação de ações de sociedades limitadas constituídas nas Ilhas Virgens Britânicas, como está exigindo o Estado do Rio Grande do Sul, com base na DIT de n.º 1165131.

O fundamento é que, por se tratar de doação de bens localizados no exterior, descabe a incidência do imposto, por ausência de Lei Complementar que a determine, tal como previsto no art.155, § 1º, inciso III da CF:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; 

§ 1º O imposto previsto no inciso I: 

III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar:

a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; 

b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior;

Pois bem.

A orientação jurisprudencial até então vigente era de que o Estado estava autorizado a editar lei específica determinando a incidência do ITCD sobre bens existentes no exterior, pois ao fazê-lo estaria exercendo sua competência legislativa plena para legislar sobre direito tributário, conforme previsto no art. 24, § 3º da CF, em decorrência da lacuna estabelecida pela inexistência de lei complementar federal.

Todavia, recentemente, foi julgado o Tema 825 do Supremo Tribunal Federal, sob o rito da Repercussão Geral, na qual restou firmada a seguinte tese:

“É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional”

A decisão do RE 851.108/SP foi proferida em 01/03/2021, com a publicação da ata de julgamento em 11/03/2021, nos seguintes termos:

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 825 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux (Presidente) e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso. Na sequência, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação do acórdão em questão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (1) a qual Estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que reajustou seu voto nesta assentada. Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. Foi fixada a seguinte tese: "É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional". No tocante ao apelo direcionado ao legislador, o Tribunal, por maioria, entendeu não ser o caso e divergiu do voto do Relator. Ficaram vencidos nessa proposta os Ministros Dias Toffoli (Relator), Rosa Weber, Roberto Barroso e Nunes Marques. Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021. grifou-se

Como visto, o Pretório Excelso modulou os efeitos do julgado, atribuindo eficácia a partir da publicação do acórdão (efeitos ex nunc).

Entretanto, foram excluídas da modulação dos efeitos da decisão as ações propostas até a data da decisão (01/03/2021), no que se enquadra o presente mandado de segurança impetrado em 11/09/2020 (EVENTO 1, Doc 2 dos autos de primeiro grau).

Assim, como a modulação dos efeitos não incide para as ações judiciais já em andamento, plenamente aplicável a tese para o caso em questão, em atenção à previsão contida no art. 927, inciso III, do CPC1. 

Nesses termos, imperioso reconhecer que o Estado do Rio Grande do Sul não tem legitimidade para cobrar o ITCMD, por ocasião da doação de ações de empresas localizadas no exterior, utilizando como fundamento o art. 2º, inciso II e o art. 3º, inciso IV, ambos da Lei Estadual n.º 8.821/1989, na ausência de Lei Complementar que o autorize.

O parecer do Ministério Público desta instância, proferido pela Nobre Procuradora de Justiça, Drª. Heid Ourique Campos, se alinhou no mesmo sentido:

"Assim, diante do julgamento do Tema 825 pelo STF se encontra superado o entendimento anteriormente adotado pelo TJRS, de que seria despicienda a edição da lei complementar federal para que o Estado pudesse editar lei local determinando a incidência do ITCMD sobre bens existentes no exterior. 

Não é demais referir que, in casu, a situação debatida nos autos está amparada na exceção prevista na modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF. Assim, mesmo tendo a decisão da corte Superior atribuído efeito ex nunc, a contar da publicação do acórdão, não se pode olvidar que o julgamento excepcionou a aplicação da modulação dos efeitos às ações judiciais “pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta (...) (2) a validade da cobrança desse imposto não tendo sido pago anteriormente”, caso dos autos, em que a autora não efetuou o pagamento da exação, tendo se limitado a realizar o depósito judicial do valor litigioso, conforme comprova o evento 6."

Assim, o apelo deve ser provido, para que seja concedida a segurança pleiteada, a fim de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não recolher o ITCD sobre a doação de ações de empresas estrangeiras, inclusive a doação registrada na DIT n.º 1165131, por inexistente Lei Complementar instituidora.

Invertida a sucumbência fixada na origem, resta o Estado isento do pagamento das custas processuais, ressalvado eventual reembolso à impetrante. 

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança, em razão da orientação sedimentada nas Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.

Documento assinado eletronicamente por FRANCISCO JOSÉ MOESCH, Desembargador Relator, em 16/6/2021, às 14:24:53, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc2g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 20000784012v5 e o código CRC 3464e53c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO JOSÉ MOESCH
Data e Hora: 16/6/2021, às 14:24:53