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Apelação Cível Nº 5205164-43.2022.8.21.0001/RS

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por MARCEL VIERO e OSMAR VIERO, nos autos da ação anulatória movida em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra a sentença proferida nos seguintes termos (evento 97, SENT1):

(...)

Em face do exposto, revogo a tutela de urgência deferida e JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, forte no art. 487, inc. I, do CPC.

Diante do resultado do julgamento, condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, em conformidade com o disposto no art. 85, §§ 3º e 4º, inc. III, do CPC. O valor será atualizado monetariamente, pela Taxa SELIC1, a contar da data do ajuizamento da ação (Súmula 14 do STJ). 

(...)

Em julgamento de embargos de declaração opostos pela parte autora, a decisão recorrida restou assim alterada/complementada (evento 121, DESPADEC1):

(...)

Em face do exposto, acolho, em parte, os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para tão somente, suprindo uma das omissões apontadas, determinar a manutenção da garantia ofertada por meio dos bens imóveis, até o julgamento definitivo da presente demanda (trânsito em julgado), nos termos da fundamentação. 

(...)

Em suas razões (evento 134, APELAÇÃO1), aduzem que a pretensão anulatória formulada na ação originária decorre da atuação fiscal que culminou no Auto de Lançamento n. 0046229833. Referem que o Auditor-Fiscal do Estado entendeu ter havido simulação no Contrato de Compra e Venda da Nua-Propriedade das Quotas Sociais da OIMF Empreendimentos Imobiliários e Participações Societárias LTDA, por meio do qual o autor Osmar Viero alienou a integralidade de sua participação societária aos dois sócios remanescentes, Marcel e Francine, seus filhos. Assim, com base em "infundadas ilações", a Autoridade Fiscal reclassificou o negócio jurídico como se fosse uma doação, passando a exigir o pagamento do ITCD-Doação. Aduzem que, apesar de ter havido prévia intenção de doação, no ano de 2015, a operação nunca foi formalizada. Já em 2017, o requerente Osmar decidiu pela alienação da nua-propriedade de suas quotas sociais aos filhos, também sócios, formalizando-a por meio do contrato de compra venda objeto da ação fiscal. Em decorrência do negócio, o demandante Marcel pagou ao autor Osmar o valor de R$ 1.950.500,00, referente a 50% das quotas sociais por ele adquiridas. Alegam que a transação foi finalizada mediante o cumprimento de todas as obrigações, inclusive tributárias. Nesse contexto, discorrendo acerca dos termos do negócio, impugnam a ocorrência de simulação. Além disso, refutam os critérios utilizados pelo ente público para apuração do imposto devido, afirmando a impropriedade da utilização de instrução normativa para fundamentar o cálculo do valor venal de quotas sociais por conta do próprio órgão autuador. No que diz com a apuração do valor venal dos bens, sustentam a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento da prova pericial contábil, porquanto buscavam com a perícia demonstrar a incompatibilidade dos critérios usados pelo fisco  em relação "as normas técnicas que orientam a prática de avaliação de empresas”. Além disso, a prova técnica serviria para esclarecer se houve superavaliação do Patrimônio Líquido da OIMF, inclusive porque não teria havido desconto de provisão de IRPJ e CSLL. Sinalam que o fisco considerou o patrimônio líquido da empresa para obter o valor venal das quotas sociais, realizando, para tanto, a reavaliação dos bens pertencentes à pessoa jurídica. Todavia, tal reavaliação baseou-se em avaliação unilateral efetivada em 2015 pelo demandado, quando intencionada a doação que, depois, não se concretizou. Afirmam não ter sido observado o contraditório e a ampla defesa quanto ao processo de reavaliação. Invocam a aplicabilidade do Tema 1.113 do STJ, que exige a instauração de procedimento para discussão do valor venal indicado pelo contribuinte. Nesses termos, pedem o provimento do recurso.

Foram apresentadas contrarrazões (evento 139, CONTRAZAP1).

O Ministério Público exarou parecer opinando pela desconstituição da sentença, a fim de que seja oportunizada a produção de prova pericial para definição da questão envolvendo a alegada superavaliação do patrimônio transmitido (evento 7, PARECER1).

Após, vieram os autos conclusos para julgamento. 

VOTO

MARCEL VIERO e OSMAR VIERO ajuizaram a ação originária em face do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, visando, em suma, à anulação de auto de lançamento lavrado pelo fisco em procedimento administrativo que investigou a cessão de quotas da pessoa jurídica OIMF Empreendimentos Imobiliários e Participações Societárias LTDA.

O pedido fora assim formulado na petição inicial:

(...)

c) julgar, ao final, procedente a presente ação, para reconhecer a insubsistência do pseudocrédito tributário de ITCD, oriundo do Auto de Lançamento n. 0046229833 (Processo Administrativo n. 21/1404-0000511-5), determinando, por conseguinte, o seu cancelamento, com espeque no art. 142 do CTN, haja vista que a autoridade administrativa responsável não constituiu o crédito tributário de acordo com a legalidade

(...) 

Em sentença, o juízo de origem desacolheu a pretensão inicial, conforme relatado.

Inconformados, recorrem os demandantes. 

Inicialmente, deve ser rechaçada a alegação recursal de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, adiantando-se que a controvérsia travada nos autos não exige a realização da perícia técnica contábil pretendida. 

Explico.

O fisco estadual efetuou investigação administrativa para verificar os termos em que se deu, entre o autor Osmar e seus filhos, Marcel e Francine, a negociação de quotas da pessoa jurídica OIMF Empreendimentos Imobiliários e Participações Societárias LTDA.

Sinteticamente, durante a ação fiscal, chegou-se à conclusão de que a compra e venda das quotas societárias, cedidas por Osmar para seus filhos, também integrantes da sociedade, teria ocorrido como forma de mascarar uma verdadeira doação levada a efeito pelo genitor, com objetivo de adiantamento sucessório, evitando-se o recolhimento da integralidade do ITCD que seria devido em uma doação típica efetivada na forma legal. 

Tal compreensão formou-se a partir da verificação de que, no ano de 2015, poucos meses após a constituição da sociedade, Osmar preencheu junto à Fazenda Declaração de ITCD (DIT), visando justamente à realização de doação da sua participação societária na empresa OIMF Empreendimentos Imobiliários e Participações Societárias LTDA em prol dos seus filhos, Marcel e Francine. Porém, desistiu do prosseguimento após reavaliação do patrimônio líquido da sociedade pelo demandado e apuração do imposto concernente. 

Todavia, cancelada a DIT referente à doação, no ano de 2017 houve a formalização de negócio de compra e venda das quotas sociais, pelo valor nominal de R$ 1,00 por quota, atribuído unilateralmente pelas partes contratantes.

O procedimento investigativo acompanha o auto de lançamento e, a par das peculiaridades fáticas em que se deu o negócio de compra e venda das quotas, demonstra que os filhos não teriam condições patrimoniais e financeiras  próprias condizentes com a aquisição da participação societária do pai, em montante milionário, constatando-se que o pagamento das quotas teria ocorrido mediante valor que, um tempo antes, havia sido doado pelo próprio vendedor (pai) ao comprador (filho). 

Constatou-se, pois, que dito negócio de compra e venda não acarretou qualquer ganho ao sedizente vendedor, assim como não ensejou contrapartida financeira própria dos compradores, já que o pagamento das quotas sociais ocorreu com dinheiro gradativamente doado aos filhos pelo pai.

Nesse contexto, entendendo acertadamente pela ocorrência da simulação de compra e venda por preço vil, em infração à norma tributária, o fisco reclassificou a operação de compra e venda como doação, passando a apurar e lançar o ITCD correspondente. 

Para tanto, buscando identificar o valor venal das quotas transmitidas, e constatando que a pessoa jurídica OIMF consiste em holding patrimonial sem característica de empresa, o Auditor-Fiscal apurou o patrimônio líquido empresarial, reavaliando os bens de propriedade da sociedade com base em seu valor de mercado (valor de comercialização) atualizado, refutando o valor irrisório atribuído pelo contribuinte às quotas sociais.

Os autores, na petição inicial, impugnam a ação fiscal tanto em relação à (i)legitimidade da compra e venda das quotas, quanto em relação a aspectos formais do procedimento administrativo e aos critérios de avaliação utilizados pelo fisco. Nessa esteira, instados para manifestação quanto ao interesse na produção de provas, os autores postularam a realização de perícia contábil, objetivando que se apurasse (evento 52, PET1):

(...)

• se a metodologia de avaliação das quotas sociais utilizada pela fiscalização está correta e/ou se é a mais adequada para o caso dos autos; 

• se deveria ter havido abatimento da provisão para o IRPJ e para a CSLL (diferidos), incidentes sobre os valores oriundos da reavaliação (mais-valia) dos bens imóveis da empresa OIMF Empreendimentos Imobiliários e Participações Societárias Ltda., para fins de apuração da base de cálculo do ITCMD lançado;

• se, ao calcular a base de cálculo do ITCMD, a fiscalização apurou corretamente todos os ativos e passivos da pessoa jurídica bem como se considerou todas as despesas incidentes sobre os bens que compõem o patrimônio líquido; e, 

• se o valor atribuído às quotas sociais pela fiscalização está adequado, considerando que estão gravadas com cláusula de usufruto em favor do alienante."

Ocorre que, conforme bem ponderado pelo juízo da instância de origem, a controvérsia travada nos autos diz respeito a matéria eminentemente de direito, considerando que a tese autoral ataca a avaliação realizada pelo fisco especificamente em relação à metodologia utilizada. 

E, para definição da melhor metodologia, basta a verificação do que prevê a normativa que rege o tema. Aliás, eventual perito contábil judicial nomeado não poderia dizer, sob o ponto de vista jurídico, se houve acerto do fisco ou não em considerar o patrimônio líquido da empresa para fins de apuração do valor venal das quotas sociais. 

Aliado a isso, observa-se que as alegações relativas ao valor de mercado atribuído pelo fisco aos bens imóveis não são minimamente contundentes a gerar dúvida acerca da legitimidade inerente ao ato administrativo, ao ponto de ensejar ao julgador (destinatário da prova) a necessidade de nova avaliação do patrimônio na seara judicial. 

Com efeito, nesse particular, a impugnação dos autores beira à generalidade, não tendo trazido qualquer indício de que tenha havido erro/equívoco na avaliação dos imóveis no processo administrativo. 

Exemplificativamente, poderiam os requerentes ter anexado ao processo laudos de avaliação particulares dos mais de 50 imóveis que integram o patrimônio empresarial, no intento de, no mínimo, evidenciar que os respectivos valores de mercado seriam inferiores àqueles indicados pelo fisco e, assim, fazer nascer necessidade concreta de avaliação judicial isenta, apta a afastar alguma incongruência avaliativa. Entretanto, houve meras ilações da parte autora nesse aspecto.

Não se ignora que a avaliação efetuada pelo fisco alcance montante flagrantemente discrepante do valor atribuído ao patrimônio pelos contratantes quando da negociação. Entretanto, tal circunstância, na ausência de outros elementos concretos que pudessem por em xeque a atuação fiscal, não demanda prova pericial, sobretudo porque os autores não esclareceram os fundamentos técnicos que utilizaram para atribuir valor excessivamente baixo aos imóveis que integram o seu patrimônio. 

Ressalta-se que o patrimônio da sociedade conta mais com de 50 imóveis (urbanos e rurais) e, estranhamente, quando da integralização, os sócios atribuíram a apartamentos de mais de 80m², com garagem, valor pouco superior a R$ 26.000,00. 

Embora seja facultado às partes que requeiram a produção de toda e qualquer prova admissível processualmente, não se há de deferir dilação probatória meramente protelatória e que não tenha sido postulada para finalidade determinante à apreciação do mérito da causa. A alegação ampla e genérica de "superavaliação", nas circunstâncias do caso em tela, não conduz ao deferimento da prova pericial. 

Demais, perícia de ordem contábil, a rigor, não serviria para apuração do valor de mercado dos imóveis. 

Além disso, a desnecessidade da prova técnica no presente feito confunde-se com o próprio mérito processual, já que, conforme a seguir será explanado, não há nada a macular o auto de lançamento objeto da lide. 

Vai afastada, pois, a preliminar de cerceamento de defesa. 

Quanto à simulação reconhecida na investigação fiscal, convém mencionar que, nos termos do artigo 116, parágrafo único, do CTN, "A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária." Esta é a hipótese legal revelada nos autos.

Pela clareza e contundência da investigação estadual, colaciono trechos do auto de lançamento em que bem demonstrada a ocorrência de doação mascarada de compra e venda, evitando desnecessária tautologia (evento 1, OUT9):

(...)

(...)

Frisa-se que, poucos meses após a constituição da sociedade sob a modalidade de holding patrimonial, Osmar intencionou realizar a doação de suas quotas sociais aos filhos, tendo desistido, porém, em janeiro de 2016, o que acarretou o cancelamento da Declaração de ITCD (DIT). 

Seguindo-se com o auto lançamento, depreende-se que, menos de dois anos de depois, fora aprovada a alteração contratual que culminou na suposta compra e venda das quotas sociais:

(...)

Contudo, ao examinar a operação de compra e venda, o fisco constatou que os compradores não ostentavam patrimônio e condição financeira condizente com o negócio, tendo realizado o pagamento por meio de doações em dinheiro efetuadas pelo próprio vendedor, Osmar, tempos antes. Há, assim, indicativos suficientes de que Osmar realizou a doação de valores no intento de propiciar aos filhos que, posteriormente, participassem da simulação de compra e venda, como se verdadeiros compradores fossem:

(...)

(...)

Os ora requerentes, por outro lado, não se desincumbiram do ônus probatório de desqualificar a conclusão do fisco pela ocorrência da simulação que culminou na transferência de quotas empresariais ao autor Marcel e Francine, limitando-se tão somente a defender, argumentativamente, a suposta idoneidade do negócio, o que não se mostra suficiente dentro de um cenário em que tudo leva à conclusão de criação de uma holding patrimonial que permitisse adiantamento de herança entre o genitor Osmar e seus filhos Francine em Marcel, mediante doações revestida de compra e venda simulada. 

Vale salientar que, usualmente, práticas empresariais realizadas ao arrepio da lei, na intenção de burlar o fisco, não deixam provas concretas de sua ocorrência, de modo que a conjunção de indícios convincentes pode amparar, nesses casos, a conclusão de dissimulação dos atos investigados. 

In casu, a sucessão de acontecimentos apurada, desde a constituição da sociedade como holding patrimonial, com parentesco entre os sócios e intenção clara de doação de quotas sociais expressada pouco tempo depois da abertura da empresa, permite entender que a compra e venda operada posteriormente, por valores baixos, mediante pagamento com dinheiro doado pelo próprio vendedor, ocorreu como forma de concretizar a doação de quotas dantes cancelada.

Resta, assim, examinar a metodologia aplicada pelo fisco para calcular o valor devido a título de imposto. 

O Imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos – ITCD – possui previsão na Constituição Federal, em seu artigo 155, I, e §1º, no Código Tributário Nacional, artigos 35 ao 42 e, na esfera estadual, na Lei nº 8.821/89.

Ainda, vigora o Decreto Estadual nº 33.156/89, que assim dispõe:

Art. 14 - A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens, títulos, créditos, ações, quotas e valores, de qualquer natureza, bem como dos direitos a eles relativos, transmitidos, apurado mediante avaliação procedida pela Receita Estadual ou avaliação judicial, expresso em moeda corrente nacional e o seu equivalente em quantidade de UPF-RS, observando-se as normas técnicas de avaliação. (Redação dada pelo art. 1º (Alteração 108) do Decreto 52.824, de 22/12/15. (DOE 23/12/15) - Efeitos a partir de 23/12/15.)

[...]

§ 12 - Nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação em bolsa de valores ou não tiver sido negociado nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores a data da avaliação, será observado o disposto em instruções baixadas pela Receita Estadual. (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 097) do Decreto 51.597, de 23/06/14. (DOE 24/06/14) - Efeitos a partir de DOE 24/06/14.)

§ 13 - As empresas de capital fechado serão avaliadas na forma prevista em instruções baixadas pela Receita Estadual. (Acrescentado pelo art. 1º (Alteração 097) do Decreto 51.597, de 23/06/14. (DOE 24/06/14) - Efeitos a partir de DOE 24/06/14.) (grifei).

Por sua vez, a Instrução Normativa do Departamento da Receita Pública Estadual nº 45/98, item 6.4, assim dispõe acerca do ITCD no que tange às empresas de capital fechado e para as ações, quotas, participações ou quaisquer títulos representativos do capital social, que não forem objeto de negociação em bolsa de valores:

[...]

6.4 - Nas hipóteses previstas no RITCD, art. 14, §§ 12 e 13, as empresas de capital fechado e as ações, quotas, participações ou quaisquer títulos representativos do capital social, que não forem objeto de negociação em bolsa de valores, ou não tiverem sido negociados nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da avaliação, terão seu valor venal apurado de acordo com as normas técnicas que orientam a prática de avaliação de empresas, o qual poderá considerar, para efeitos de seu cálculo, o ajuste de registro contábil, quando estiver em desacordo com os valores praticados pelo mercado na data da avaliação. (Grifei)

A aplicabilidade da aludida Instrução Normativa é matéria pacífica na jurisprudência deste Tribunal, não se cogitando de ilegalidade/inconstitucionalidade do seu teor, que visa à regulamentar a incidência da norma legal acima referida. 

Vejamos, no caso concreto, a metodologia aplicada no auto de lançamento:

(...)

(...)

(...)

(...)

Dessarte, tem-se que o fisco corretamente utilizou-se da Instrução Normativa do Departamento da Receita Pública Estadual nº 45/98, item 6.4, apurando o valor das quotas empresariais de acordo com o seu patrimônio líquido, aí considerado o patrimônio integralizado, devidamente atualizado, por se tratar de holding patrimonial, sem atividade própria de empresa. 

O valor venal fora verificado de acordo com as normas técnicas que orientam a prática de avaliação de empresas, considerando o ajuste de registro contábil, pois efetivamente em desacordo com os valores praticados pelo mercado na data da avaliação.

Como antes mencionado, é evidente que a avaliação atribuída pelos sócios, em montante inferior a quatro milhões de reais, não refletia o atual valor de mercado do patrimônio imóvel integralizado, composto por mais de 50 imóveis urbanos e rurais. 

Deve-se considerar, também, que em se tratando de sociedade limitada, a norma técnica a ser aplicada, nos termos da previsão do item 6.4 da Instrução Normativa nº DRP Nº 045/98, é a prevista no art. 1.031 do Código Civil, que assim dispõe: 

"Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado" 

Portanto, na exata linha do que entendido pelo fisco, o valor venal da empresa corresponde ao seu valor patrimonial atualizado.

Aqui, o fisco ponderou que a subavaliação constatada no patrimônio pelos contribuintes, contida no Balanço Patrimonial, ensejava a reavaliação de acordo com valores praticados em mercado. Nesse sentido, consignou-se que:

(...)

(...)

A corroborar a reavaliação fiscal, a Súmula 113 disciplina que “O imposto de transmissão causa mortis é calculado sobre o valor dos bens na data de avaliação.”

Além disso, em contestação, o ente estatal indicou a adoção de técnicas de avaliação previstas na ABNT 14.653-1, identificando-se o valor de mercado por método evolutivo: 

8.2.3 Método evolutivo 

Identifica o valor do bem pelo somatório dos valores de seus componentes. Caso a finalidade seja a identificação do valor de mercado, deve ser considerado o fator de comercialização. 

3.20 - Fator de comercialização: Razão entre o valor de mercado de um bem e o seu custo de reedição ou de substituição, que pode ser maior ou menor do que 1 (um).

Desse modo, na esteira da jurisprudência desta Corte acerca do tema, e considerando que a Instrução Normativa ora em análise permite a utilização de outros critérios técnicos para apuração do valor venal dos bens, mostra-se adequado que o cálculo do imposto devido pelos demandantes ocorra com base no valor venal do patrimônio líquido a ser transmitido, na forma operada pelo fisco. 

Nessa direção, cito precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ITCD. DOAÇÃO DE QUOTAS EMPRESARIAIS. SONEGAÇÃO FISCAL. DECADENCIA DO DIREITO DE LANÇAR NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE NO CÁLCULO DO TRIBUTO. SÚMULAS Nº 113 E 114 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Decadência do direito de efetuar o lançamento tributário: Considera-se assinado o documento de doação por ocasião do registro da alteração social procedido perante a Junta Comercial, conforme estabelece o art. 409, inc. I, do CPC, que no caso se deu em 23/01/2013. Acerca do vencimento da obrigação tributária, o Decreto Estadual nº 33.156/89, que regulamenta a matéria, em seu artigo 30, VI, estabelece que o tributo será pago, em caso de doação, no prazo de 30 dias, contados da data da formalização do negócio jurídico. Assim, o vencimento do ITCD se deu em 22/02/2013. Deste modo, considerando o dispositivo no art. 173, inc. I, do CTN, não há falar em decadência do direito de lançar, uma vez que a notificação do lançamento tributário se deu em novembro de 2018. Cálculo do Imposto: Na época do fato gerador, o contribuinte sequer realizou os procedimentos administrativos para a composição da base de cálculo do ITCD, ou seja, não comunicou o fisco a ocorrência do fato gerador, sonegando o imposto e abrindo mão de informar o que entendia devido. Em suma, nem o contribuinte Luiz Carlos Fagundes (doador falecido) e nem os seus filhos (donatários sucessores) procuraram a Receita Estadual para fazer a declaração devida, obter o valor e realizar o pagamento correspondente. Ora, o não pagamento do imposto, impôs a realização de procedimento fiscal específico, com trabalho investigativo, para a obtenção do valor devido. Tal procedimento, encerrado no ano de 2018, envolveu a avaliação dos bens transmitidos e análise da Avaliação Contraditória apresentada pelo espólio e pela meeira. Coube, portanto, à Receita Estadual, avaliar os bens/direitos transmitidos (quotas da empresa MLF Holding Ltda.), a fim de estabelecer a base de cálculo do ITCD. Deste modo, corretos os valores avaliados em 21/11/2017 com base no balanço patrimonial de 31/12/2016, e não no balanço patrimonial de 31/12/2012, como pretendem os embargantes/apelados, pois em conformidade com o que dispõem as Súmulas nº 113 e 114 do Supremo Tribunal Federal e o Regulamento do ITCD (Decreto Estadual 33.156/89), no parágrafo 5º do art. 14. Embargos julgados improcedentes. Inversão dos ônus sucumbenciais. APELO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 50045222720228210010, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Julgado em: 07-02-2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITCMD. DOAÇÃO DE QUOTAS SOCIAIS DE EMPRESA. AVALIAÇÃO DO PATRIMÔNIO DA EMPRESA PELO FISCO ESTADUAL. ATRIBUIÇÃO DO VALOR DE MERCADO DOS BENS INTEGRALIZADOS NO CAPITAL DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. VALOR PATRIMONIAL DAS QUOTAS. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº DRP Nº 045/98. NORMA TÉCNICA PARA APURAÇÃO DO VALOR VENAL. SOCIEDADE LIMITADA. APLICAÇÃO DO ART. 1.031 DO CPC. PRECEDENTES DESTA CORTE. - A pretensão de atribuir ao valor venal o suposto valor de mercado da empresa, a partir de avaliação dos bens imóveis integralizados no capital da empresa, parece, de fato, desbordar dos limites legais, na medida em que tal método quantitativo não contempla, por exemplo, os passivos da sociedade que impactam o valor patrimonial das quotas de capital. Com efeito, uma sociedade pode possuir vultoso ativo, mas, também, passivo considerável de modo que o patrimônio líquido seja muito inferior ao valor desses ativos. - Logo, o critério de avaliação pelo suposto valor de mercado não parece refletir a realidade patrimonial da empresa, revelando ilegalidade na interpretação fazendária, de modo que a melhor definição para o deslinde do feito parece ser aquela que corresponda ao valor do patrimônio líquido da sociedade no momento da ocorrência do fato gerador, o que pode ser apurado mediante análise do seu balanço contábil. - Ademais, na linha do entendimento do voto divergente lançado pela ilma. Desª. Maria Isabel de Azevedo Souza quando do julgamento da apelação cível n.º 5146851-26.2021.8.21.0001, envolvendo as mesmas partes, não se pode perder de vista que, em se tratando de sociedade limitada, a norma técnica a ser aplicada, nos termos da previsão do item 6.4 da Instrução Normativa nº DRP Nº 045/98, é a prevista no art. 1.031 do Código Civil, que determina que nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Ou seja, "o valor venal da empresa é o seu valor patrimonial, apurado "em balanço especialmente levantado" na data da transferência das quotas. APELO PROVIDO.  (TJRS, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5208188-79.2022.8.21.0001, 22ª Câmara Cível, Desembargadora MARILENE BONZANINI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITCD. INCIDÊNCIA. PATRIMÔNIO LÍQUIDO A SER TRANSMITIDO. A base de cálculo do ITCD é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, de forma que não pode ser admitido que a receita líquida da empresa avaliada seja considerada para fins de apuração da base de cálculo do tributo, o qual, conforme jurisprudência deste Tribunal, deverá considerar apenas o patrimônio líquido transmitido. Precedentes do TJRS. SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70067671883, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Newton Luís Medeiros Fabrício, Julgado em 04/02/2016)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITCD. BASE DE INCIDÊNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA DRP Nº 45/1998. FLUXO DE CAIXA DESCONTINUADO. RECEITA LÍQUIDA MÉDIA ATUALIZADA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Embora o uso da técnica de fluxo descontado permita projetar a capacidade de lucro de uma empresa num determinado período, é indevido o uso de projeção/suposição de receita líquida na base de incidência do ITCD. Isto porque a base de incidência do referido tributo é o valor venal dos bens ou direitos efetivamente transmitidos. Assim, conforme jurisprudência desta Corte, deve ser considerado na base de incidência do tributo tão somente o patrimônio líquido transferido, sem o acréscimo de 50% da receita líquida média anual atualizada. A conclusão é no sentido de que está havendo verdadeira majoração tributária através do subterfúgio da alteração da base de cálculo por mera instrução normativa, o que não pode ser aceito frente à flagrante ilegalidade, visto que somente a lei assim pode autorizar 2. Em regra, nos casos de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários de sucumbência, deve ser observado o disposto no art. 85, §3º, do CPC, ou seja, o percentual fixado deve incidir sobre o proveito econômico, não sobre o valor da causa. Como a sentença é ilíquida, os honorários de sucumbência deverão ser fixados em fase de liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, do CPC), observado o proveito econômico da parte autora e o disposto nos incisos do art. 85, §5º, do CPC. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível, Nº 70080423189, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 24-04-2019).

Quanto à suposta "superavaliação" em consequência da não consideração, no cálculo do fisco, da provisão de imposto de renda (IRPJ) e  Contribuição Social sobre Lucro Líquido, destaca-se que, por se tratar de holding patrimonial, sem atividade de empresa (o que não fora impugnado pelos autores), o patrimônio líquido fora apurado a partir da reavaliação do patrimônio integralizado, não tendo havido acréscimo de provisão de receitas, lucros ou outras rubricas. Logo, não se há de cogitar de desconto de futuro imposto de renda e Contribuição Social sobre Lucro Líquido.

No que se refere ao caráter formal da reavaliação operada pelo fisco, os demandantes invocam, por analogia, a aplicabilidade do Tema 1113 do Superior Tribunal de Justiça, julgamento proferido no bojo do REsp n. 1937821/SP pelo rito dos recursos repetitivos, em que firmada a seguinte tese:

a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; 

b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); 

c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Nesse aspecto, aduzem que o fisco não teria instaurado processo administrativo próprio para reavaliação do patrimônio da sociedade, em afronta à norma contida no artigo 148 do CTN. 

Porém, a tese firmada no Tema 1113 não socorre a pretensão dos recorrentes, na medida em que, na situação em tela, a reavaliação realizada pelo fisco ocorreu em ação de fiscalização administrativa, posteriormente ao registro do negócio jurídico eivado de irregularidade e, portanto, posteriormente ao recolhimento do imposto (a menor) pelo contribuinte. 

Nesse contexto, não se exigiria que houvesse a instauração de procedimento apartado para reavaliação do patrimônio, porquanto isto ocorreu na própria ação fiscal, com indubitável ciência dos requerentes.

Houve observância ao direito ao contraditório e à ampla defesa, chamando a atenção o fato de que, nas manifestações defensivas apresentadas no processo administrativo, os demandantes não se insurgiram diretamente contra a avaliação atribuída a cada imóvel, sequer tendo requerido a realização de avaliação contraditória contida na lei estadual n.º 8.821/89, em seus artigos 14 a 17. 

Efetivamente, os autores buscaram apenas desconstituir a conclusão da ocorrência de simulação na compra e venda, deixando de apresentar insurgência administrativa quanto à reavaliação propriamente dita (impugnação - fls 200-205, recurso administrativo - fls. 228-235, evento 1, OUT9).

Registra-se que acompanham o auto de lançamento tabelas com indicação individualizada do valor atribuído a cada imóvel, urbano ou rural, por ocasião da reavaliação pela Fazenda Estadual. Exemplificativamente:

Os demandantes, ao seu turno, não impugnaram especificamente cada avaliação, deixando, aliás, de apresentar qualquer indício mínimo de superavaliação. 

De outra parte, também não é hipótese de se exigir aque houvesse a instauração de processo administrativo (Tema 1113) relativo à reavaliação efetuada pelo fisco quando do processo formal de doação que, por fim, não se concretizou. Afinal, pouco depois da reavaliação, o próprio contribuinte desistiu do prosseguimento da doação, ensejando o cancelamento da Declaração de ITCD, automaticamente pondo fim àquele procedimento administrativo.

Adicionalmente, com relação à alegação de que não teria sido considerada pelo fisco a ocorrência de compra e venda apenas da nua- propriedade das quotas sociais, como bem referiu o ente estatal, a cláusula de usufruto em favor de Osmar, embora constante contrato particular, não fora levada a registro junto à Junta Comercial por ocasião da alteração social, diante do que não pode ser invocada, agora, como causa apta a reduzir ou desconstituir o imposto devido, em consonância com a norma contida no parágrafo único do artigo 997 do Código Civil:

Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições;

VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas;

VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. (Grifei)

Para que não pairem dúvidas, trago trecho da alteração social formalmente registrada perante o órgão competente, do qual se verifica ter havido o registro da compra e venda da integralidade das quotas sociais, retirando-se Osmar da sociedade, sem qualquer referência a eventual usufruto:

Por todas essas razões, imperioso concluir que o auto de lançamento em discussão atende aos requisitos contidos no art. 17, § 1º, da Lei n. 6.537/1973, identificando o fato gerador do imposto, a saber, a doação de quotas de sociedades empresariais, dissimulada por simulação de venda por preço vil entre familiares - pai e filhos.

Reafirma-se, ainda, ter sido devidamente oportunizado ao sujeito passivo da obrigação tributária a apresentação de defesa, consistente em impugnação administrativa e recurso voluntário, com posterior afastamento das teses levantadas, por meio de exame pontual e motivado, rechaçando-se qualquer subjetivismo no lançamento.

Nada há, pois, a desconstituir a ação fiscal, de modo que deve ser mantida integralmente a sentença. 

Por fim, o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, dispõe que: “O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. Grifei.

O Superior Tribunal de Justiça (Edcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, 04/04/2017) fixou requisitos para a aplicação dos honorários advocatícios recursais, a saber: o recurso deverá desafiar decisão publicada a partir do dia 18/03/2016, o não conhecimento integral ou o desprovimento do recurso pelo Relator monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente, a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso e não terem sido atingido os limites estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil.

Por consequência, preenchidas as hipóteses legais, é caso de majorar a verba honorária devida de 10% para 12%, na forma estabelecida na sentença, observando-se os vetores contidos no art. 85, § 2°, do Diploma Processual Civil, especialmente a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado e o tempo exigido, bem como a desnecessidade da produção de outras provas além daquelas contidas nos autos.

Pelo exposto, VOTO POR NEGAR PROVIMENTO ao recurso, com aplicação de honorários recursais, nos termos da fundamentação.

Documento assinado eletronicamente por LAURA LOUZADA JACCOTTET, Desembargadora Relatora, em 28/3/2024, às 14:13:26, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc2g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 20005485036v168 e o código CRC 30706cd5.

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Signatário (a): LAURA LOUZADA JACCOTTET
Data e Hora: 28/3/2024, às 14:13:26