Avenida Borges de Medeiros, 1565 - Porto Alegre/RS - CEP 90110-906

Apelação Cível Nº 5208188-79.2022.8.21.0001/RS

RELATÓRIO

Adoto o relatório do parecer ministerial (evento 7, PARECER1):

"ADOLFO ANTONIO FETTER JUNIOR impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, objetivando que seja concedida a segurança para reconhecer a ilegalidade da avaliação realizada pela Autoridade Coatora com base no valor de mercado dos bens integralizados na empresa Feitoria Agropecuária Ltda. (CNPJ nº 17.677.260/0001-07), bem como seja aplicado o critério do valor patrimonial das quotas sociais doadas pelo Impetrante, para fins de apuração do ITCMD, sendo recalculado o montante devido.

Alega que é sócio administrador da empresa Feitoria Agropecuária Ltda., possuindo participação societária de 76% das quotas do capital social. 

Sustenta que, em junho de 2021, realizou a doação da totalidade das suas quotas para as sócias Fabiana Wulff Fetter, Bruna Wulff Fetter, Natalia Wulff Fetter e Rebecca Wulff Fetter, em 19% para cada uma, por meio da alteração do contrato social da empresa, bem como do registro em cartório.

Refere que a declaração do imposto (DIT) foi realizada pelos seus procuradores, sendo considerada como base de cálculo o valor patrimonial da participação societária, equivalente ao percentual sobre o patrimônio líquido da empresa.

Diz que a Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul avaliou as quotas sociais de acordo com o valor de mercado dos bens que integram o ativo da empresa, que foram reavaliados pela autoridade administrativa.

Entende que o critério utilizado pela Autoridade Coatora para avaliação das quotas do capital social doadas é ilegal.

Assevera que no caso da doação de quotas sociais de empresas de capital fechado, o valor venal para fins de base de cálculo do ITCD é obtido a partir do patrimônio líquido da empresa e não sobre o valor de mercado dos imóveis integralizados no seu capital social.

Argumenta que o Fisco não considerou o valor venal da empresa, conforme determina a Lei Estadual nº 8.821/1989, o Decreto Estadual nº 33.156/1989 e a Instrução Normativa DRP nº 45/1998.

A inicial veio acompanhada de documentos – evento 1.

A liminar postulada não foi concedida – evento 4.

A Autoridade Coatora prestou informações, arguindo, em preliminar, a inadequação da via eleita. No mérito, aduz que não há qualquer irregularidade na avaliação das quotas da empresa. Sustenta que o método de avaliação adotado pelo Fisco Estadual, que está previsto na legislação tributária de regência, é o tecnicamente mais adequado. Destaca que a diferença do valor de mercado foi incluída a título de ajuste no Patrimônio Líquido de maneira que o valor venal atualizado da empresa corresponde a R$ 9.198.883,14. Requer a extinção e/ou a denegação da segurança – evento 11.

O Ministério Público exarou Parecer opinando pela denegação da segurança – evento 15.

Sobreveio sentença denegando a segurança – evento 19.

O Impetrante apelou, tempestivamente, reportando-se, em suma, aos argumentos da inicial. Alega que no caso da doação de quotas sociais de empresas de capital fechado, o valor venal para fins de base de cálculo do ITCD é obtido a partir do patrimônio líquido da empresa e não sobre o valor de mercado dos imóveis integralizados no seu capital social. Entende que o critério de avaliação estabelecido pelo Rio Grande do Sul na doação de quotas sociais de empresas de capital fechado ofende a legalidade estrita em matéria tributária, nos termos do art. 97, do Código Tributário Nacional, porque estabelece a base de cálculo do ITCMD nessa hipótese por meio de instrução normativa (violação do inciso IV), cuja forma de apuração, segundo as normas técnicas de avaliação da empresa, torna o tributo mais oneroso. Requer que seja reconhecido que o valor patrimonial é o critério correto de apuração da base de cálculo do ITCMD, sendo o valor o patrimônio líquido, nos termos constantes no balanço patrimonial da empresa, bem como reconhecida a ilegalidade da avaliação realizada pela Autoridade Coatora com base no valor de mercado dos bens integralizados na empresa Feitoria Agropecuária Ltda. e reconhecido que deve ser aplicado o critério do valor patrimonial das quotas sociais doadas pelo Apelante, nos termos da exordial, para fins de apuração do ITCMD, sendo recalculado o montante devido, relativamente à operação e doação em análise nos autos – evento 42.

Foram apresentadas contrarrazões – evento 45".

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Eminentes Colegas!

Pretende o apelante/impetrante a suspensão da exigibilidade do ITCMD apurado na DIT em relação à doação que realizou referente as suas quotas do capital social da empresa Feitoria Agropecuária Ltda., sob o argumento de que a base de cálculo dos bens doados para fins de ITCD é o valor patrimonial, e não o valor de mercado, como entende o Fisco.

Essa Colenda 22ª Câmara Cível já teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão posta em debate quando do julgamento do Agravo de Instrumento n. 5262168-90.2022.8.21.7000, de minha relatoria, julgado em 15/06/2023, em também em sessão telepresencial, razão pela qual rogo vênia para transcrever os fundamentos por mim exarados naquela oportunidade, sobretudo porque inexistentes elementos posteriores aptos, a meu ver, a modificar a conclusão adotada:

"Consoante referi na decisão supramencionada, a Lei Estadual nº 8.821/1989, que instituiu o ITCD, dispôs o seguinte no seu art. 12 acerca da base de cálculo:

Art. 12 - A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens, títulos, créditos, ações, quotas e valores, de qualquer natureza, bem como dos direitos a eles relativos, transmitidos, apurado mediante avaliação procedida pela Fazenda Pública Estadual ou avaliação judicial, expresso em moeda corrente nacional e o seu equivalente em quantidade de UPF-RS, obedecidos os critérios fixados em regulamento.

§ 1º - Na transmissão de direitos, a base de cálculo é o valor venal do respectivo bem, título ou crédito, apurado conforme "caput" deste artigo. 

Por sua vez, o Decreto Estadual nº 33.156/1989, que regulamenta o ITCD, regrou no seu art. 14, §§12 e 13 o seguinte:

Art. 14 - A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens, títulos, créditos, ações, quotas e valores, de qualquer natureza, bem como dos direitos a eles relativos, transmitidos, apurado mediante avaliação procedida pela Receita Estadual ou avaliação judicial, expresso em moeda corrente nacional e o seu equivalente em quantidade de UPF-RS, observando-se as normas técnicas de avaliação.

§ 12 - Nos casos em que a ação, quota, participação ou qualquer título representativo do capital social não for objeto de negociação em bolsa de valores ou não tiver sido negociado nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores a data da avaliação, será observado o disposto em instruções baixadas pela Receita Estadual.

§ 13 - As empresas de capital fechado serão avaliadas na forma prevista em instruções baixadas pela Receita Estadual. 

A Instrução Normativa nº DRP Nº 045/98, a seu turno, assim dispõe:

"6.4 - Nas hipóteses previstas no RITCD, art. 14, §§ 12 e 13, as empresas de capital fechado e as ações, quotas, participações ou quaisquer títulos representativos do capital social, que não forem objeto de negociação em bolsa de valores, ou não tiverem sido negociados nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da avaliação, terão seu valor venal apurado de acordo com as normas técnicas que orientam a prática de avaliação de empresas, o qual poderá considerar, para efeitos de seu cálculo, o ajuste de registro contábil, quando estiver em desacordo com os valores praticados pelo mercado na data da avaliação." (Redação dada pela IN RE 076/20, de 29/09/20. (DOE 01/10/20) - Efeitos a partir de 01/10/20) 

No caso em análise, importa referir que inexistente dúvida acerca da ocorrência do fato gerador de ITCD - doação de quotas societárias -, bem assim ser inconteste que a base de cálculo do tributo é o valor venal do bem transmitido.

A controvérsia, tal qual aludi alhures, reside na maneira em que será realizado o cálculo do valor venal - se pelo valor patrimonial, conforme alega o impetrante, ou se pelo valor de mercado, em que também computado o valor dos bens imóveis integralizados no capital da empresa, conforme sustenta o Estado. 

Nesse diapasão, necessário destacar que o processo de avaliação do capital de uma empresa é extremamente complexo, inexistindo, até o momento, um critério único de avaliação, conforme entendimento doutrinário1:

O processo de avaliação de uma empresa é complexo, envolvendo variáveis subjetivas e ferramental técnico, onde a qualidade das informações utilizadas é condição sine qua non para a eficiência do produto final. Assim sendo, antes de se determinar os métodos de avaliação que serão aplicados, é fundamental a elaboração preliminar de um diagnóstico preciso da empresa avaliada, o contexto macroeconômico no qual ela está inserida, seu setor de atuação, seu mercado consumidor, seu desempenho passado e atual, seus aspectos econômicos e financeiros, sociais, jurídicos, fiscais, comerciais, tecnológicos e técnicos. A profundidade dessas análises depende das peculiaridades de cada caso, do tamanho do negócio avaliado e da disponibilidade de informações.

Como é cediço, a valoração das quotas de sociedade empresaria pode partir de diversos critérios, merecendo destaque os seguintes: (i) valor nominal, obtido a partir da divisão do valor do capital social pelo número total de quotas; (ii) valor patrimonial, obtido a partir da divisão do valor do patrimônio da sociedade pelo número total de quotas; (iii) valor de mercado, obtido a partir da adoção de critérios de avaliação mercadológicos, isto é, o quanto os pretensos adquirentes estariam dispostos a pagar pela aquisição da quota.

Feitos tais esclarecimentos, a pretensão de atribuir ao valor venal o suposto valor de mercado, a partir de avaliação dos bens imóveis integralizados no capital da empresa, parece, de fato, desbordar dos limites legais.

Isso porque tal método quantitativo não contempla, por exemplo, os passivos da sociedade que impactam o valor patrimonial das quotas de capital. Com efeito, uma sociedade pode possuir vultoso ativo, mas, também, passivo considerável de modo que o patrimônio líquido seja muito inferior ao valor desses ativos. 

Quer dizer, o critério de avaliação pelo suposto valor de mercado não parece refletir a realidade patrimonial da empresa, revelando, a priori, ilegalidade na interpretação fazendária, de modo que a melhor definição para o deslinde do feito parece ser aquela que corresponda ao valor do patrimônio líquido da sociedade no momento da ocorrência do fato gerador, o que pode ser apurado mediante análise do seu balanço contábil.

Ademais, na linha do entendimento do voto divergente lançado pela ilma. Desª. Maria Isabel de Azevedo Souza quando do julgamento da apelação cível n.º 5146851-26.2021.8.21.0001, envolvendo as mesmas partes, não se pode perder de vista que, em se tratando de sociedade limitada, a norma técnica a ser aplicada, nos termos da previsão do item 6.4 da Instrução Normativa nº DRP Nº 045/98, é a prevista no art. 1.031 do Código Civil, que assim dispõe: 

"Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado" (grifou-se).

Ou seja, "o valor venal da empresa é o seu valor patrimonial, apurado "em balanço especialmente levantado" na data da transferência das quotas2.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. ITCD MORTIS CAUSA.. SOCIEDADE LIMITADA. QUOTAS. DOAÇÃO. NA AVALIAÇÃO DE QUOTAS DAS SOCIEDADES REGIDAS PELO CÓDIGO CIVIL, DEVE-SE ADOTAR O VALOR PATRIMONIAL, APURADO NA FORMA DO ART. 1.031, CAPUT, DO CC, COMBINADO COM O ART. 606 DO CPC. AFASTAMENTO DO CRITÉRIO PREVISTO NA IN Nº 45/98, DA SECRETARIA DA FAZENDA, BEM ASSIM DO CHAMADO MÉTODO DE FLUXO DE CAIXA. APURAÇÃO DO VALOR PATRIMONIAL EM LIQUIDAÇÃO, MEDIANTE PERÍCIA, QUANDO SERÁ DEFINIDO O TEMA RELATIVO AOS ENCARGOS SUCUMBENCIAIS (CPC, ART. 85, § 4º, II). JULGAMENTO CONCLUÍDO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC. POR MAIORIA, APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA EM PARTE, PREJUDICADA A DO AUTOR.(Apelação Cível, Nº 70084511351, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Redator: Irineu Mariani, Julgado em: 05-03-2021)

Logo, a insurgência do Fisco Estadual não parece merecer agasalho, revelando-se adequado o procedimento utilizado pelo contribuinte, o qual definiu como base de cálculo do ITCMD o valor patrimonial contábil das quotas sociais transferidas, daí porque reputo presente a relevância do fundamento invocado pelo impetrante e o risco de que a decisão final possa resultar ineficaz, notadamente diante da aparente ilegalidade no valor atribuído à base de cálculo do tributo em discussão".

 Do precedente supracitado (AC n. 70084511351), rogo vênia para transcrever excerto do voto divergente vencedor, de lavra do il. Des. Irineu Mariani, porquanto sobremaneira elucidativo:

"(...)

Há entendimento – e nesse sentido é o voto do eminente Relator – de que é o Método do Fluxo de Caixa Descontado ou o Método Múltiplo de EBITDA (LAJIDA), que são os adotados pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM para avaliar as empresas.

Porém, com a devida vênia, não é o método que se aplica para avaliar quotas de uma sociedade limitada, como é o caso em mesa.

Com efeito, permitam-me relembrar, que nas sociedades anônimas, as ações têm diversos valores pecuniários, vale dizer: o nominal, que resulta da divisão de capital social pelo número de ações, portanto é fixo; o patrimonial, que resulta da divisão de patrimônio líquido pelo número de ações, portanto é variável; o de mercado, que é o preço que o titular da ação consegue na venda, igualmente variável; o de emissão, que é o preço que o subscritor paga para comprar as ações, de igual modo variável; e da mesma forma o valor econômico, que é o mesmo valor de mercado, ou dele fica próximo, porém visto exclusivamente pelo prisma da rentabilidade futura, vale dizer, perspectiva de ser um negócio vantajoso a quem compra, em razão da perspectiva de rentabilidade da sociedade (Lei 6.404/76, art. 170, § 1º).

Já nas demais sociedades, cujo capital social é dividido em quotas, como é o caso da limitada, elas têm apenas dois valores: o nominal, que resulta da divisão do capital pelo número de quotas, portanto fixo, assim como na anônima o é pelo número de ações, e o patrimonial, que resulta da divisão de patrimônio líquido pelo número de quotas, portanto variável, tal como na anônima.

Pois bem.

No caso, se o valor patrimonial da quota é o critério previsto para dissolução e retirada de sócio nas empresas regidas pelo Código Civil, dentre elas a limitada. O art. 1.031, caput, refere liquidação “com base na situação patrimonial da sociedade”, que nada mais é do que o valor patrimonial da quota, apurado, como também diz o caput, na data da resolução – no caso dos autos, óbito do ex-sócio – “verificado em balanço especialmente levantado”.

Para complementar, e para que não haja dúvidas, há entendimento de que o art. 1.031 do CC está implicitamente revogado pelo art. 606 do CPC, todavia, bem compreendido, este dispositivo apenas explicita aquele, ao dizer que no valor patrimonial apurado em balanço, deve-se avaliar os “bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis e preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma”.

Com tais considerações, entende ser caso de reforma da sentença atacada, porquanto utilizada base de cálculo equivocada para o ITCMD, qual seja, o valor de mercado, enquanto deveria ter utiliado o valor patrimonial contábil das quotas sociais transferidas.

Por fim, de se ressaltar que os dispositivos de lei suscitados pelas partes são considerados incluídos para fins de prequestionamento, por força do disposto no art. 1.025 do CPC, que contemplou verdadeira hipótese de “prequestionamento ficto”. Por consequência, com base no art. 6º do CPC, ficam as partes cientes de que a matéria foi analisada com base nas alegações pertinentes à análise do caso, cabendo destacar que o juiz não está obrigado a responder todas as  suas alegações, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco responder um a um todos os seus argumentos, motivo pelo qual, eventuais embargos de declaração poderão ser considerados protelatórios, sujeitando-as à eventual condenação ao pagamento da multa prevista no art. 1.026, §2º, do CPC.

Ante o exposto, voto por prover o apelo para, reformando a sentença atacada, conceder a segurança ao impetrante e reconhecer o seu direito de ver aplicado o critério do valor patrimonial das quotas sociais doadas para fins de incidência do ITCMD, devendo ser recalculado o montante devido, relativamente à operação e doação em análise nos autos.

Documento assinado eletronicamente por MARILENE BONZANINI, Desembargadora, em 9/11/2023, às 19:16:14, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://eproc2g.tjrs.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, informando o código verificador 20004768383v8 e o código CRC 179e307f.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARILENE BONZANINI
Data e Hora: 9/11/2023, às 19:16:14