Apelação Cível nº 0800569-51.2022.8.10.0063
Origem: 1ª Vara da Comarca de Zé Doca
Apelante: Bradesco Capitalização S.A
Advogado: Antônio de Moraes Dourado Neto – OAB/MA 11812-A
Apelado: José Raimundo Souza Coelho
Advogado: Thiago Gomes Cardoso – OAB/PI 18192-A
Recurso Adesivo: José Raimundo Souza Coelho
Relator: Desembargador Raimundo Moraes Bogéa
EMENTA
PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO BANCÁRIO. TITULO DE CAPITALIZAÇÃO. DESCONTO CONTA-CORRENTE EFETIVADO. SEM CONTRATO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS. DANO MORAL CONFIGURADO. SUPRESSIO, SURRECTIO E VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NÃO CONFIGURADO
1. A inexistência de qualquer documento comprobatório da contratação do título de capitalização torna ilegal a conduta da instituição financeira, devendo, portanto, eventuais débitos decorrentes serem declarados inexistentes.
2. Houve violação à boa-fé objetiva, porquanto foi feito desconto de serviço não utilizado e/ou contratado pela parte autora, o que justifica a devolução em dobro..
3. A indenização por danos morais deve ser fixada, observando-se os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.
4. Inaplicável a supressio, surrectio e venire contra factum proprium ao caso em tela, institutos decorrem da boa-fé que permeia os negócios jurídicos (art. 422, CC), porquanto não se pode convalidar ato nulo.
5. Apelo improvido. Recurso Adesivo provido.
ACÓRDÃO
DECISÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, em conhecer dos apelos para negar provimento ao 1º apelo e dar provimento ao 2º, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Raimundo Moraes Bogéa (Presidente/Relator), José de Ribamar Castro e Raimundo José Barros de Sousa.
Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Procuradora Sâmara Ascar Sauaia
Sessão Virtual da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, com início no dia 23/10/2023e término em 30/10/2023.
Desembargador Raimundo Moraes Bogéa
Relator
RELATÓRIO
Cuidam-se de Apelação Cível e Adesiva interpostas pelas partes litigantes, visando à reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Zé Doca, que nos autos da demanda em epígrafe, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial.
Conforme se extrai dos autos, a parte autora alegou em sua peça inaugural que abriu conta bancária na instituição financeira para receber seu benefício previdenciário. Todavia, percebeu que estava sofrendo descontos sob nomenclatura “TÍTULO CAPITALIZAÇÃO”, desde 01/2019, o qual aduziu ser indevido, visto que não aderiu aos serviços.
Após indicar os fundamentos de sua pretensão, pleiteou que o recorrido fosse compelido a promover a suspensão dos descontos sob a rubrica em comento; a restituir em dobro, os valores cobrados indevidamente e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Em contestação, o suplicado suscitou preliminar de falta de interesse de agir. Em prejudicial de mérito, a prescrição. No mérito, defendeu a licitude da cobrança impugnada (Id 21389672). Não juntou o contrato questionado ou qualquer outro documento apto a infirmar as alegações da parte autora.
Réplica no Id. 21389675, refutando os argumentos do banco demandado, ressaltando a ausência de documentos apto a comprovar o negócio jurídico. Pediu que o julgamento antecipado (Id 21389675).
Sobreveio, então, a sentença de procedência dos pedidos autorais, declarando a inexistência do contrato objeto dos autos, bem como condenou o demandado a restituir em dobro as parcelas descontadas e danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) (Id. 21389678).
Irresignado, o Banco demandado interpôs o presente recurso, discorrendo sobre a regularidade da contratação; a inexistência de danos morais e da ausência de repetição. Afirmou que houve afronta aos institutos do venire contra factum proprium, supressio/surrectio e duty to mitigate the loss. Pugnou pelo provimento do apelo, para reformar a sentença para julgar improcedente os pedidos formulados na peça inicial. Subsidiariamente pede a devolução dos valores na forma simples; redução da condenação em danos morais ou compensação dos valores (Id 21389682).
Contrarrazões da autora no Id 21389686.
A parte autora, por sua vez, apelou adesivamente, solicitando a majoração da condenação por danos morais para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e dos honorários advocatícios, estes para 20% (Id. 21389688).
Contrarrazões ao recurso adesivo no Id 21389746.
Proferi decisão de recebimento do recurso, encaminhando o feito à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer (Id 22778009), que se manifestou pelo conhecimento, sem opinar quanto ao mérito (Id. 23197322).
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade exercido no Id. 22778009. Sem alteração, conheço do recurso.
NÃO COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. Tratando-se de relação de consumo, a solução da presente hipótese deve ser buscada na interpretação do enunciado normativo do artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor, mais especificamente em seu inciso III, com o seguinte teor: “art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...] III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”.
Pontua-se que eventual responsabilidade do réu por falha no cumprimento de suas obrigações possui natureza objetiva (art. 14, CDC).
O exame dos autos indica que a parte autora é pessoa de pouca instrução e que, para perceber o benefício previdenciário a que faz jus, abriu uma conta na instituição bancária demandada.
Incumbia ao banco, aqui 1º apelante, comprovar que houve a efetiva contratação de título de capitalização, o que autorizaria a cobrança da tarifa a ele referente, uma vez que a concessão de serviço não pode se dar de forma automática à abertura de conta bancária, fato que configuraria venda casada.
Registro que não se pode exigir da parte autora a prova de que não contratou o serviço questionado, pois, na prática, consistiria em produção de prova negativa.
Na situação em apreço, observo que o réu não cumpriu com o ônus de carrear aos autos o contrato de título de capitalização específico em relação ao autor, ou gravação telefônica de contratação, com prova da anuência dos descontos. Limitou-se a alegar que o serviço foi contratado, sem qualquer documento que lastreie a sua alegação.
Não tendo solicitado a contratação, a parte autora não poderia ter sido obrigada a se sujeitar ao pagamento da respectiva tarifa, unilateralmente acrescida à relação jurídica de serviço de conta bancária firmada entre as partes.
A inexistência de qualquer documento comprobatório da contratação do título de capitalização torna ilegal a conduta da instituição financeira, devendo, portanto, eventuais débitos decorrentes serem declarados inexistentes.
Assim, correto o entendimento do juízo a quo firmado na sentença impugnada.
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. A orientação da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a devolução em dobro ocorreria quando houvesse manifesta má-fé do prestador de serviços. Lado outro, a Primeira Turma da Corte Especial compreende que a repetição do indébito deve ser dobrada em caso de culpa do fornecedor de serviços.
Com isso, o Superior Tribunal de Justiça afetou o Recurso Especial nº 1.823.218, para estabelecer um precedente qualificado, sob o rito dos recursos repetitivos, acerca da desnecessidade de prova de má-fé do fornecedor para a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente, como prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor (Tema repetitivo 929).
Apesar de não ter havido ainda o julgamento do Tema 929, já existe tese firmada sobre a questão nos Embargos de divergência no REsp 676.608, julgado em 21/10/2020. Pondo fim à divergência entre a 1ª e a 2ª Turmas, a Corte Especial do STJ assentou a tese de “[A] restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
A tese dispensa o consumidor da obrigação de provar o elemento volitivo (dolo/culpa), e, ao mesmo tempo, transfere ao banco (ônus da defesa) o dever de provar “engano justificável”.
De relevo, destaco do acórdão proferido nos Embargos de Divergência trechos do voto do Ministro Luís Felipe Salomão:
O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente – dolo ou culpa – para caracterização de uma conduta como abusiva [...] Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável.
No caso concreto, houve violação à boa-fé objetiva, porquanto foi feito desconto de serviço não utilizado e/ou contratado pela parte autora, o que justifica a devolução em dobro. Ademais, a instituição financeira, 1º apelante, não demonstrou nenhum dado capaz de justificar exceção ao dever anexo de cuidado, que emana do princípio da boa-fé objetiva.
Como se vê, no tocante à devolução dos valores em dobro, a pretensão recursal da instituição financeira está em desacordo com precedente do STJ e com tese consolidada em Embargos de Divergência, razão pela qual confirmo esse capítulo da sentença.
DANOS MORAIS. A falha na prestação do serviço praticada pela instituição financeira é indiscutível, já que não atestou a existência do negócio jurídico questionado. Portanto, inegável o comportamento ilícito da parte ré e a ocorrência do dano moral, ligados pelo nexo de causalidade, conforme exigência dos artigos 186 e 927, ambos do diploma substantivo.
Para o STJ, em casos de descontos indevidos, o consumidor só não tem direito à reparação de danos morais quando os descontos lhe são posteriormente ressarcidos, porque, nesse caso, não haveria desfalque patrimonial capaz de lhe gerar abalo psicológico:
Nos termos da jurisprudência dessa Corte, o desconto indevido em conta corrente, posteriormente ressarcido ao correntista, não gera, por si só, dano moral, sendo necessária a demonstração, no caso concreto, do dano eventualmente sofrido.(AgInt no AREsp 1833432, rel. Ministro MARCO BUZZI, 4ª Turma, j. em 07/06/2021)
Não há nos autos comprovação de que o banco tenha devolvido a autora qualquer valor, de modo que se consolidaram as consequências danosas da privação de renda indispensável à própria manutenção digna.
Em casos de descontos indevidos em benefícios previdenciários de pessoas social e economicamente vulneráveis, tenho adotado o entendimento de que existe sim o dever de reparar os danos morais sofridos por elas.
Quanto ao valor da indenização por esses danos, o STJ fornece um guia, o método bifásico:
4. Na primeira etapa, deve-se estabelecer um valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico lesado, com base em grupo de precedentes jurisprudenciais que apreciaram casos semelhantes. 5. Na segunda etapa, devem ser consideradas as circunstâncias do caso, para fixação definitiva do valor da indenização, atendendo a determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz. (AgInt no AREsp 1857205, rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 3ª Turma, j. em 29/11/2021).
Em casos análogos, o STJ tem entendido ser razoável a fixação dos danos morais na quantia certa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido:
No caso, o montante fixado em R$ 2.000,00 (dois mil reais) se mostra irrisório e desproporcional aos danos decorrentes de descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado, por falha na prestação do serviço bancário, bem como não reflete os parâmetros da jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual se majora a indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais).(AgInt no AREsp 1539686, rel. Ministro RAUL ARAÚJO, 4ª Turma, j. em 24/09/2019).
Com isso, tendo em vista as peculiaridades do caso em concreto; o porte e a conduta da instituição bancária; os critérios de razoabilidade e o poder repressivo e educativo, sem configurar enriquecimento sem causa (art. 884, do CC), firme nas jurisprudências acima apresentadas, observo que foi formulado pedido certo, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e, à luz do princípio da congruência ou adstrição, deve ser deferido o pedido nesse patamar.
Quanto à tese do banco, 1º apelante, de que houve, in casu, violação aos institutos do Venire Contra Factum Proprium, Supressio/Surrectio e Duty to Mitigate The Loss, entendo que não são aplicáveis no caso em tela.
Ora, inexistindo contrato válido entre as partes, inaplicável a supressio, surrectio e venire contra factum proprium ao caso em tela, institutos decorrem da boa-fé que permeia os negócios jurídicos (art. 422, CC), porquanto não se pode convalidar ato nulo.
Por fim, quanto ao termo inicial da contagem dos juros de mora e correção monetária da indenização por dano moral, no caso em apreço não foi comprovada a contratação do serviço, o que demonstra tratar-se a hipótese de responsabilidade civil extracontratual. Com isso, os juros fluem a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ) e a correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ).
DISPOSITIVO.
Ante o exposto:
a) conheço do 1º Apelo (interposto pelo Banco réu) e nego-lhe provimento.
b)conheço do 2º Apelo (interposto pela parte autora) e dou-lhe provimento, para condenar o banco demandado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de correção monetária pelo INPC-IBGE, a contar da data desta decisão, mais juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), a partir do primeiro desconto indevido, que serve de base para fixar a gênese do ato ilícito praticado pela instituição financeira.
Diante da total sucumbência do banco suplicado, condeno-lhe ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
É como voto.
Sessão Virtual da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, com início no dia 23/10/2023e término em 30/10/2023.
Desembargador Raimundo Moraes Bogéa
Relator